SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1041/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2020, cursante de fs. 996 a 1006 vta., los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En cuanto a los actos conculcadores -de derechos- por Harold Jarandilla Mey, Fiscal de Materia adscrito a la Fiscalía Especializada en delitos contra la vida de la Zona Sur del departamento de La Paz-hoy coaccionado- refieren que, el 25 de febrero de 2020, a raíz de una denuncia interpuesta por Lesslye Zulema Callex Quispe -y Rocío Zulema Callex Quispe- contra Tomás Herrera Churqui -ahora impetrante de tutela- por los presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones graves y “gravísimas” -lo correcto es leves- en la persona de Carlos Norberto Callex Quispe, informado el inicio de la investigación, en la etapa preliminar se acumularon todos los elementos e indicios y luego que el denunciado presentará su declaración informativa se emitió Resolución Fundamentada de Aprehensión y de Imputación Formal 08/2020 ambos de 3 de marzo de 2020, en base a cuyo actuado en audiencia de medidas cautelares se emitió la Resolución 43/2020 de 5 de marzo, por la que se dispuso su detención preventiva por el lapso de seis meses, conminando al Ministerio Público a emitir requerimiento conclusivo a la conclusión de este plazo, el cual venció el 3 de septiembre de igual año.

Afirman que, en la etapa preparatoria no hubo un solo acto que pudiese considerarse como diligencia de investigación o búsqueda de información, ni se realizó la corroboración de las declaraciones informativas de los testigos de cargo relacionadas con el hecho, esto a fin de establecer cuál de ellos decía la verdad, por cuanto cada uno dio una versión distinta; en concreto, es esta fase se tiene: que Balvina Benjamina Quispe Mamani, pidió inspección técnica ocular seguida de reconstrucción, que no fue atendida; también la aprehensión de Fidelia Quino de Herrera y Yuddy Aylwin Herrera Quino -peticionantes de tutela- y otro, ante lo cual por providencia fiscal se indicó que se vincule la participación individualizada y los riesgos procesales, y, se requiera nueva valoración a las -presuntas- víctimas, lo cual fue atendido; así también, el 9 de marzo de 2020, el accionado, solicitó actos de investigación, el 6 de junio del mismo año, requirió se remita el historial clínico de la supuesta víctima e inspección técnica ocular seguida de reconstrucción y careo, que no fue atendido, siendo reiteradas las peticiones empero tampoco fueron atendidas; de igual manera se tiene, acta de declaración de testigo, informe de Registro del lugar del hecho y el 22 de julio del indicado año el funcionario policial asignado al caso sin haber cumplido con la corroboración de la credibilidad de las mencionadas declaraciones, impetró al Fiscal de Materia -coaccionado- se amplié la denuncia contra los coaccionantes, para posteriormente una de las testigos pedir se los cite, ante lo cual la representación fiscal mediante providencia señaló que dada la calidad de testigo de la solicitante, la misma no se constituye en sujeto procesal, por lo que no ha lugar a lo requerido, pero sin perjuicio de ello, de oficio dispuso dicha comunicación fiscal; en conocimiento de la providencia el 11 de noviembre de 2020, la coaccionante, Fidelia Quispe, se presentó a brindar su declaración informativa como testigo de descargo, en la misma fecha la presunta víctima solicitó la ampliación de la investigación y citación de comparendo en su contra y la del otro coaccionante; empero, el Fiscal de Materia coaccionado, sin evaluar los antecedentes del cuaderno de investigación, que establecen que no hubo un solo acto de investigación, menos que el asignado al caso durante los seis meses hubiese realizado la tarea de confirmación de lo afirmado en las declaraciones de los testigos de cargo, y si éstas se encontraban respaldadas, y cuando la etapa preparatoria estaba vencida e incluso conminado a emitir requerimiento conclusivo, dispuso de manera ilegal y simplista la ampliación de las investigación en su contra -entiéndase de los impetrantes de tutela- por la presunta comisión del delito de lesiones graves y leves, la cual de manera apresurada con contenido escueto e infundado fue presentada el 18 de noviembre de 2020 en conocimiento de que el peticionante de tutela, el 17 del mismo mes y año solicitó control jurisdiccional.

Seguidamente, el 19 de noviembre de 2020 aprovechando que la coaccionante se encontraba en la Fiscalía, fue citada para que se presente el 23 del mismo mes y año, y preste su declaración informativa en calidad de sindicada; ante esta situación su abogada patrocinante se apersonó al Juzgado para revisar el cuaderno de control jurisdiccional, evidenciando que se había emitido el Auto de Conminatoria de 18 de igual mes y año, que fue notificado al Fiscal Departamental de La Paz y que no existía dicha ampliación de la investigación; por lo que en la misma fecha devolvió la citación, bajo el argumento que la referida ampliación fue admitida ante una simple petición de la parte querellante, fuera de los plazos establecidos y pese a existir la conminatoria respectiva.

Continúan refiriendo, que el coaccionante, el 23 de noviembre de -2020- fue citado para que preste su declaración informativa como sindicado dentro de la investigación, misma que igualmente fue devuelta el 24 del mismo mes y año, solicitándose se deje sin efecto dicho actuado al vulnerar el art. 134 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

No obstante ello, el Fiscal de Materia coaccionado, el 30 de noviembre de 2020   emitió órdenes de aprehensión contra los coaccionantes, poniendo en riesgo sus libertades ambulatorias al estar ilegalmente perseguidos; y, el 26 de igual mes y año, requirió la ampliación de la detención preventiva del ahora accionante por el plazo de dos meses, arguyendo que la investigación era compleja y que existían actos pendientes, inobservando dicha autoridad la última parte del art. 233 del CPP modificado por la de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, por cuanto señalar que los supuestos hechos investigados se constituyen en una investigación compleja es ilógico.

Respecto a los actos vulneradores -de derechos- del Juez accionado, sostienen que, no obstante que en la antes referida Resolución 43/2020, que dispuso la detención preventiva por seis meses del accionante, también se conminó al Ministerio Público a emitir requerimiento conclusivo a la conclusión del plazo; sin embargo, no exhortó de oficio al Fiscal Departamental de La Paz a que se emita el mismo, como era su deber jurídico, considerando que el peticionante de tutela, ya había cumplido el plazo de la medida extrema impuesta, siendo el nombrado quien por memorial de 17 de noviembre de 2020 solicitó control jurisdiccional al respecto, en atención al cual se emitió el Auto de Conminatoria -antes referido-, mismo que fue notificado al superior jerárquico el 19 del mismo mes y año, lo que hace suponer que hasta ese momento la autoridad judicial ignoraba de la presentación de la comunicación de ampliación de la investigación presentada el 18 del referido mes y año.

Así también, ante dicha ampliación la referida autoridad judicial emitió providencia de 19 de noviembre de 2020 teniendo presente este actuado fiscal, pese a que el Fiscal Departamental ya había sido notificado con la conminatoria, corriendo el plazo de cinco días para emitir el requerimiento conclusivo, cuando procesalmente correspondía que rechace dicha ampliación.

De igual manera, en lo que respecta a los memoriales presentados el 20 y 24 de noviembre de 2020 por los coaccionantes solicitando control jurisdiccional, porque se les estaría procesando sin existir comunicación a la autoridad jurisdiccional y que existe conminatoria al Fiscal Departamental de La Paz, el Juez -accionado- providenció el 23 de igual mes y año en cuanto al primer requerimiento que: “…solicite todo acto procesal conforme a procedimiento…” (sic); y, con relación al segundo por decreto de 25 del mismo mes y año, señaló: “Al principal, primero y segundo otrosíes, solicite todo acto procesal conforme a los datos del cuaderno jurisdiccional y conforme a procedimiento.” (sic); dicción literal de ambos pronunciamientos que son acertijos que no solo conculcan el derecho a la petición sino que los colocan en estado de total indefensión, cuando por mandato del                  art. 54.1 del CPP, la autoridad judicial accionada tenía la obligación de pedir informe al Fiscal de Materia coaccionado.

Continúan señalando que lo más insólito es que, el 23 de noviembre de 2020, cuando corría el plazo de cinco días, el representante Fiscal accionado, solicitó se deje sin efecto el Auto de conminatoria, alegando que el 18 de igual mes y año se había presentado la comunicación de ampliación de la investigación contra los  accionantes, citando al efecto el art. 168 del adjetivo penal; petición que mereció Auto de 25 del referido mes y año, por el que el Juez accionado apoyándose en el citado precepto legal dejó sin efecto dicho Auto, bajo el argumento de la presentación del memorial de ampliación en la fecha indicada y que, la conminatoria, se habría notificado al Fiscal Departamental el 19 del mismo mes y año, de forma posterior a tal ampliación; siendo una decisión que al margen de incumplir el deber de emitir la respectiva conminatoria al día siguiente de haber vencido el plazo de seis meses de la etapa preparatoria y sabiendo que existía una persona -impetrante de tutela- con detención preventiva, también incurrió en retardación de justicia al prolongar ilegalmente dicho plazo con el ilógico y endeble argumento de que el Fiscal de Materia, accionado- comunicó la ampliación de la investigación, cuando esta correspondía sea realizada hasta el 3 de septiembre del mismo año; por lo que procedió de manera ilegal al no estarse investigando un delito de organización criminal, único supuesto por el que el art. 134 del CPP permite la prórroga, aplicando procedimiento que no está establecido en la Ley.

Finalizan indicando que, en esta cadena de arbitrariedades, el corolario es la petición del representante fiscal coaccionado, de ampliar de la detención preventiva por dos meses del impetrante de tutela, siendo más ilegal e inconcebible el Auto de 30 de noviembre de 2020, por el que el Juez accionado, acogió la absurda petición, con la ilógica mención de que recién el encargado de la dirección funcional de la investigación tuvo conocimiento que los coaccionantes también habrían sido partícipes del hecho, comunicando la ampliación de la misma, cuando ya conocía sobre las declaraciones de los testigos de cargo al inicio de la investigación, por lo que esta construcción argumentativa de la autoridad judicial accionada, es notoriamente forzada, cuando el Derecho Penal fue concebido para garantizar la libertad personal y las medidas cautelares para el peligro procesal, deviniendo en una arbitraria prolongación de su detención preventiva, al realizarse una errónea interpretación de la parte final del art. 233 del citado CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-

, puesto que el delito que se investiga es común y no se cumplen las condiciones para considerarlo como un caso complejo.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes alegan como lesionados los derechos a la libertad física y de locomoción -también invocada en riesgo-, al debido proceso -referido también como garantía- y a la petición; y, a los principios de celeridad, legalidad, seguridad jurídica, igualdad, “proporcionalidad” y jerarquía normativa; citando al efecto los arts. 22, 23.I, 115, 116.I, 117.I, 119.I, 178.I y 180; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y en audiencia se invocó la lesión del derecho a la defensa y el peligro a la vida del impetrante de tutela que es un adulto mayor haciendo referencia al art. 410 de la CPE y art. 14.3 del PIDCP.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada, y se disponga: a) La nulidad del Auto de 25 de noviembre de 2020 emitido por el Juez -hoy accionado- por el que dejó sin efecto el Auto de Conminatoria de 18 de igual mes y año; b) La nulidad del Auto de 30 de noviembre de 2020, por el cual, dicha autoridad judicial, dispuso la ampliación de la detención preventiva de Tomás Herrera Churqui -accionante- por el plazo de dos meses y; se ordene su libertad al haber cumplido el plazo determinado en la Resolución 43/2020; c) Dejar sin efecto la providencia de 19 de noviembre de 2020, por la que el referido Juez accionado dispuso la ampliación de la investigación contra Fidelia Quino de Herrara y Yuddy Aylwin Herrera Quino           -coaccionantes-; d) Dejar sin efecto la ampliación de las investigaciones contra los referidos coaccionantes emitida por el Fiscal de Materia coaccionado- a través de Requerimiento de 16 de noviembre de 2020; y, e) Se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión emitido por dicha autoridad fiscal el 30 de noviembre de 2020 contra los antes indicados coaccionantes.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 1010 a 1023; presentes en enlace Tomás Herrera Churqui y Fidelia Quino de Herrera, accionantes, asistidos de su abogada, el Juez y Fiscal de Materia, accionados; y ausente Yuddy Aylwin Herrera Quino, coaccionante; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela por intermedio de su abogada ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, ampliando en audiencia señaló que: 1) Seguramente se dirá que existen mecanismos -procesales- pero estos no pueden ser considerados cuando se está por perder la libertad; 2) El accionante tiene diez días de impedimento y no fue convocado por la representación fiscal, además es una persona de sesenta y dos años, siendo vulnerable; 3) Existe lesión del derecho a la defensa y el peligro a la vida del impetrante de tutela que es adulto mayor, haciendo referencia al respecto a los arts. 410 de la CPE y 14.3 del PIDCP; y, 4) Se tienen “...dos actos interlocutorios que debemos ser apelados  (...) esos actos interlocutorios hasta el día  de hoy no hemos sido notificados...” (sic) y “...por otro lado el Art. 410 en ninguno de los incisos establece el auto interlocutorio pueden hacer apelación...”

Ante la interrogante del integrante del Tribunal de garantías, la parte peticionante de tutela refirió que, no se interpuso recurso de apelación contra el Auto que dejó sin efecto la conminatoria porque no se cumplió con la notificación.

En la intención de uso de la palabra por Tomás Herrera Churqui, ante las dificultades técnicas con el audio en la conexión, no se pudo concretar su intervención en la audiencia.

I.2.2. Informe de la autoridad judicial y Fiscal de Materia accionados

Román Castro Quisbert, Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz, por informe oral, manifestó que: i) El Ministerio Público no investiga delitos sino hechos; ii) No es evidente que haya dejado sin efecto la conminatoria emitida, por voluntad propia, sino porque ya existía la solicitud de ampliación de la investigación; iii) En el cómputo que realiza la parte accionante no se toma en cuenta la suspensión de plazo por la pandemia del Coronavirus   (COVID 19); iv) Al seguirse investigando los hechos correspondía aplicar el art. 168 del CPP; v) La normativa procesal penal establece los mecanismos necesarios para poder activarse el control jurisdiccional; al respecto, se puede evidenciar la existencia de dos memoriales presentados por los ahora accionantes, el primero que si bien señaló que solicita control jurisdiccional y denuncia actos presuntamente ilegales por parte del Ministerio Público, refirió en el fondo que dicha instancia estaba actuando sin competencia porque no se habría puesto a conocimiento de la autoridad judicial la ampliación de la investigación, motivo por el cual ordenó que se actúe conforme a procedimiento y revisando los datos del proceso; y, en el segundo memorial también se denunciaron actos ilegales, pero no atiende reclamos de carácter administrativo, debiéndose acudir ante la autoridad llamada por Ley; vi) No es evidente que de forma arbitraria haya emitido providencias sin que hubiese considerado al adjetivo penal, estando las determinaciones que asumió debidamente fundamentadas y motivadas, no advirtiéndose que la parte accionante no haya tomado conocimiento de estos, por cuanto conocía del contenido del cuaderno de control jurisdiccional; vii) No se presentó ningún elemento objetivo  por el que se pudiera establecer que -el impetrante de tutela- pertenece a algún grupo vulnerable y peor aún que como persona adulta mayor se hubiesen vulnerado alguno de sus derechos; pues en caso de acreditarse ello, conforme a los mecanismos correspondientes se habría efectuado el respectivo control jurisdiccional; viii) La jurisprudencia constitucional estableció que los aspectos denunciados deben ser reclamados dentro del proceso penal, por lo que la parte peticionante de tutela no cumplió con la subsidiariedad -excepcional-; ix) En la presente acción tutelar se hace referencia a providencias y Autos Interlocutorios, pero ninguno de estos actuados fue recurrido conforme a procedimiento, tales como el recurso de reposición, la complementación o enmienda, ni algún recurso que la Ley le franquee. Por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela.

En relación a la pregunta realizada por un integrante del Tribunal de garantías, refirió que, ordenó la notificación a todos los sujetos procesales con la determinación de dejar sin efecto la conminatoria, pero desconoce si el personal subalterno cumplió con ello, a través de la Oficina Gestora de Procesos, pero del cuaderno de control jurisdiccional se advierte objetivamente que la parte accionante tomó conocimiento oportuno de todos los antecedentes, porque recogió todas y cada una de las piezas procesales.

Harold Jarandilla Mey, Fiscal de Materia adscrito a la Fiscalía Especializada en delitos contra la vida de la Zona Sur del departamento de La Paz, a través de informe oral sostuvo que: a) El petitorio expuesto en esta acción tutelar es confuso; b) Se realizaron todos los actos investigativos necesarios, se recibieron las declaraciones y efectuaron evaluaciones complementarias; c) Conforme a las SSCC 1865/2004-R de 1 de diciembre y 0119/2005-R de 7 de julio, las lesiones del debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales  que conocen la causa, por lo que se debe traer a colación la subsidiariedad -excepcional- de la acción de libertad; d) La abogada de la parte impetrante de tutela manifestó que interpuso un recurso ordinario en relación a la providencia alegada como acto lesivo, al respecto, se debe considerar el art. 396.3 del CPP, por lo que frente a una providencia se tiene al recurso de reposición, en tal razón la interrogante es si este fue promovido, de no haberlo hecho así opera la subsidiariedad -excepcional- de la presente acción de defensa; e) Se alega una supuesta persecución ilegal, pero el art. 225 de la CPE establece los fines del Ministerio Público, como ejercer la acción penal en base al principio de objetividad, de esta manera, dentro de la investigación se estableció la participación de los coaccionantes, es por ello que se dispuso la ampliación correspondiente en cuanto a los mismos comunicándose oportunamente al órgano jurisdiccional; f) Se tuvo una circunstancia de fuerza mayor que fue la pandemia del COVID-19, estableciéndose la suspensión de plazos, por lo que no se pudo efectuar alguna investigación lo cual no es su responsabilidad; g) No se mencionó cuál es el acto lesivo propiamente dicho y no pueden ser considerados como tal la ampliación de -la investigación, de la etapa -preparatoria- y de la detención preventiva, cuando esta última conforme el art. 233 -del CPP modificado por la Ley 1173- puede ser ampliada; h) Los peticionantes de tutela no tienen la intención de someterse al proceso penal, es por ello que el ahora accionante se encuentra con detención preventiva pese a ser adulto mayor, sobre lo cual una Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz ya sostuvo que esta circunstancia no le exime de la responsabilidad penal;            i) Se solicitó la ampliación de la detención preventiva del ahora impetrante de tutela para cumplir con la inspección técnica ocular, “...si bien la inspección técnico ocular no conoce ninguna necesidad de pedir la ampliación de mandato de la detención preventiva entero [reitero] la conducta del y el comportamiento ha sido contrario dan los principios que estable el Art. 115  de la Constitución Política del Estado...” (sic); y, j) La presente acción de defensa no condice con los antecedentes.

Ante la pregunta del Juez componente del Tribunal de garantías, señaló que el proceso penal no está relacionado con organizaciones criminales.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Noveno de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 19/2020 de 9 de diciembre, cursante de fs. 1024 a 1026 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) Con relación a que se deje sin efecto el Auto Interlocutorio de 25 de noviembre de 2020 que anuló la conminatoria, se debe considerar que contra todo Auto Interlocutorio se tiene el mecanismo idóneo para cuestionarlos dentro del alcance del art. 403 del CPP y de acuerdo a los antecedentes, a lo informado y el cuaderno de control jurisdiccional, se evidencia que existe el referido Auto el cual no habría sido notificado a la fecha -entiéndase de la emisión de la Resolución constitucional- a efectos del ejercicio de la impugnación por los accionantes; por lo que existe un mecanismo más oportuno, idóneo y eficaz para hacer valer cualquier afectación a sus derechos, como a la libertad; 2) Respecto a que se deje sin efecto el Auto de 30 de noviembre de 2020, por el que el Juez accionado dispuso la ampliación de la detención preventiva de Tomas Herrera Churqui -impetrante de tutela- por dos meses y se disponga su libertad, se deben tomar en cuenta las modificaciones establecidas en la Ley 1173, respecto a la ampliación del tiempo de detención, asimismo existen mecanismos idóneos como el art. 239 del adjetivo penal, por lo que no se puede ingresar al fondo de la problemática, al existir la vía de la impugnación en caso de considerar que se agraviaron sus derechos; 3) Sobre la petición que se deje sin efecto la providencia de 19 de noviembre 2020, que dispuso la ampliación de la investigación contra de Fidelia Quino de Herrera y Yuddy Aylwin Herrera Quino -coaccionantes, de igual manera se tiene el mecanismo idóneo, oportuno y eficaz a través del recurso de reposición, si se considera que             la aplicación de la norma realizada por la autoridad jurisdiccional ordinaria                      -accionada- debe ser reconducida y corregida, mecanismo que no se efectivizó estando pendiente; 4) También se requiere se deje sin efecto la ampliación de la investigación contra los antes referidos coaccionantes dispuesta por el Fiscal de Materia -coaccionado- a través de Requerimiento de 16 de noviembre de 2020; sobre el particular, toda actuación que realiza la representación fiscal está sometida al control jurisdiccional de la autoridad competente, por lo que en caso de que se considere una afectación en sus derechos tienen este mecanismo más oportuno, idóneo y eficaz; 5) En cuanto a que se dejen sin efecto los mandamientos de aprehensión emitidos por el Fiscal de Materia coaccionado, contra los coaccionantes, como ya se señaló, cualquier actuación que realice el Ministerio Público está bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal, por lo que se debe acudir ante esa autoridad a efectos de hacer prevalecer sus derechos y en caso de que pese al reclamo no sea reparado, agotando los mecanismos ordinarios y de persistir la afectación recién se puede acudir a la vía constitucional; y, 6) En síntesis, para todas las actuaciones tanto de la autoridad jurisdiccional, como del representante del Ministerio Público -accionado-, que se alegan afectan el derecho a la libertad de los accionantes, se tienen los mecanismos ordinarios más oportunos, idóneos y eficaces en los cuales pueden hacer valer sus derechos conforme a procedimiento, mismos que no fueron activados ni utilizados, por lo que ante la subsidiariedad -excepcional- no corresponde ingresar al fondo de la problemática planteada.

En vía de aclaración -de oficio- se sostuvo, que respecto a la solicitud de apreciación del ilícito penal de la ampliación de la investigación, se debe reiterar el criterio de la existencia de mecanismos idóneos ordinarios que deben ser previamente agotados.