VOTO DISIDENTE A LA SCP 0030/2021

La inconstitucionalidad por omisión puede ser entendida desde una doble dimensión: a) La primera, como la inconstitucionalidad por omisión normativa, que se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la Norma Suprema, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; y, b) La segunda, inconstitucionalidad por omisión legislativa, se produce en los casos en que la Ley Fundamental impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y éste no lo hace. Sobre el particular, este Tribunal a través de su jurisprudencia ha desarrollado doctrina constitucional respecto de ambas dimensiones. Así la SC 0066/2005 de 22 de septiembre, determinó lo siguiente: “(…) De esto se infiere que el control de Constitucionalidad que la norma fundamental del país le encomienda al Tribunal Constitucional, está referida a la sujeción, por parte del legislador, a las normas, principios y valores de la Constitución, tanto en el proceso de creación de las normas como sobre el contenido de las mismas. Esto significa que cuando el legislador no desarrolla el instituto Constitucional que de manera precisa y concreta le impone la Constitución o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo, el Tribunal Constitucional tiene atribuciones para hacer el enjuiciamiento de constitucionalidad de tales actos; disponiendo, en su caso, que el legislador desarrolle la norma constitucional que de manera obligatoria y concreta le impone la Constitución, lo que no puede darse cuando se trata de normas constitucionales programáticas…”.

En el análisis de fondo en el Fundamento Jurídico III.3 denominado Juicio de Constitucionalidad, refiere que era necesario primero identificar la cualidad de las normas presuntamente transgredidas por omisión del Órgano Legislativo a fin de verificar si éstas pueden ser susceptibles de fundar una demanda de inconstitucionalidad por omisión, al efecto, en primer término concluye que la norma contenida en el art. 120.I de la CPE, no es una norma de carácter programático, y por lo tanto no es susceptible de ser invocada como insuficiente o de necesaria regulación normativa para tener eficacia, pues por su rango constitucional es de aplicación directa; en segundo término, sostiene que la inconstitucionalidad por omisión, no tiene por objeto verificar si el desarrollo legislativo de un mandato constitucional fue oportuno, benéfico o conveniente; puesto que al tratarse de un control constitucional abstracto, circunscribe su análisis a la constatación objetiva de un precepto constitucional programático que haya resultado ineficaz por insuficiencia de su desarrollo en normas de rango inferior. Concluyendo que el art. 120 de la CPE, no es una norma auto aplicativa, no deriva de un mandato expreso del legislador para que regule el instituto de la excusa en procesos familiares, por lo que no se advierte omisión del Órgano Legislativo que incida negativamente en la eficacia de la garantía del juez imparcial, o que haga imposible su cumplimiento en los procesos regulados por el Código de las Familias y del Proceso Familiar.

Sobre lo señalado, no comparto con los Fundamentos de la SCP 0030/2021, debido a que la distinción entre normas programáticas y auto aplicables ha sido superada, el carácter programático de determinados preceptos constitucionales se ha reconducido técnicamente en el de su aplicación directa y de efectividad; ahora bien, es también necesario aclarar que la jurisprudencia no ha establecido que las normas de aplicación directa no puedan ser cuestionadas en un recurso de inconstitucionalidad por omisión como afirma la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional.

Como se ha señalado la inconstitucionalidad por omisión normativa, se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la Constitución Política del Estado, se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulación que origina la ineficacia de una norma constitucional; en el caso, se denuncia de inconstitucional del art. 224 inc. c) del CFPF, por omitir la frase “o sus abogados” porque vulneraria la garantía de imparcialidad personal, subjetiva y objetiva; en ese sentido, dicha norma excluye el relacionamiento juzgador y abogados patrocinantes de las partes procesales como causal de excusa y recusación, lo que no ofrece garantía suficiente a nivel normativo que permita desterrar toda duda sobre la imparcialidad del juez, suponiendo además un trato diferenciado en materia familiar ya que en materia civil se contempla como causa de excusa y recusación la amistad íntima o cualquier parentesco espiritual que pueda existir entre el juzgador con las partes o sus abogados, omisión que sin duda afecta al debido proceso y al principio de imparcialidad contenido en el art. 120.I concordante con el art. 179 de la CPE, generando un tratamiento desigual dentro de la jurisdicción ordinaria (art. 14 CPE), en los hechos en materia familiar el legislador ha regulado los motivos de excusas y recusaciones pero no de manera integral porque no incluyó en el motivo de excusa y recusación a los abogados de las partes los que deben ser incluidos en atención al principio de imparcialidad que proclama la Norma Suprema.