SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0389/2021-S2

El accionante a través de su representante, denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en su vertiente legalidad y a la identidad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra, Gustavo Adolfo Bohórquez Trujil, Fiscal de Materia en suplencia de la autoridad ahora demandada, emitió orden de citación el 5 de agosto de 2020, para la audiencia de declaración informativa policial, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, desconociendo los arts. 59 y 60 de CPE y el Código Niña, Niño y Adolescente, al ser menor de 14 años.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela activada.

III.1. Acción de libertad y protección directa a menores infractores

La SCP 0249/2019-S3 de 5 de julio, sostuvo que: «…la SCP 0270/2018-S2 de 25 de junio, expresó: “Nuestro orden constitucional vigente, de acuerdo a la nueva visión inclusiva y proteccionista consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas, proclamando en su art. 58, una protección especial a la niñez y adolescencia; es decir, menores de edad, que se encuentran dentro del grupo denominado ‘vulnerable’. En consideración, a esta protección especial, la jurisdicción constitucional recogiendo el mandato constitucional, se ha pronunciado desarrollando entendimientos, jurisprudenciales como el contenido en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, que señaló: ‘…resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…’

El referido entendimiento es aplicable, no obstante que fue desarrollado en vigencia del anterior Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2016 de 27 de octubre de 1999-; que establecía su ámbito de aplicación a los menores comprendidos entre los 12 a 16 años; habiéndolo ampliado en el Código Niña, Nino y Adolescente en actual vigor, hasta los 18 años; de manera tal que conforme a lo señalado tratándose de procesos penales en los que se encuentren involucrados menores adolescentes, se hace abstracción de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; cuya interposición se la puede efectuar de manera directa ante la jurisdicción constitucional”.

De lo glosado precedentemente, se concluye que considerando la protección especial de la que goza la niñez y adolescencia conceptuada como un sector poblacional en situación de vulnerabilidad, con la finalidad de brindar un resguardo inmediato y oportuno, es permisible hacer abstracción de la subsidiariedad excepcional prevista para la acción de libertad; admitiendo que en casos de vulneración del derecho a la libertad de adolescentes infractores -personas menores de 18 años-, pueda solicitarse su reparación en la jurisdicción constitucional, sin que sea exigible el agotamiento previo de los medios o mecanismos de defensa» (las negrillas y el subrayado corresponde al texto original).

III.2. La acción de libertad, el debido proceso y el marco normativo aplicable

La SCP 0894/2017-S2 de 21 de agosto, sostuvo que: «Es necesario efectuar algunas precisiones sobre los alcances del derecho garantía constitucional del debido proceso, consagrado en los arts. 115.II y 117.I de la Ley Fundamental, y su vinculación con el marco normativo aplicable a niñas, niños y adolescentes infractores dentro del proceso penal adolescente, en el entendido de que el menor de edad infractor por su condición de vulnerabilidad -desde una perspectiva constitucional- está resguardado por un sistema de garantías jurisdiccionales reforzado, ante el uso del poder punitivo del Estado y sus posibles excesos, a efectos de que se defina su responsabilidad jurídica en el marco de un debido proceso judicial en el que las autoridades jurisdiccionales están constreñidas a verificar de manera rigurosa el cumplimiento de los estándares constitucionales del debido proceso.

Al respecto, la SCP 0217/2014 de 5 de febrero, estableció que: “…de una interpretación sistemática y teleológica de los arts. 115.II, 125, 178.I y 180.I de la CPE, con relación al art. 46 del Código de Procedimiento Penal (CPCo), a la luz del principio de favorabilidad y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, corresponde efectuar un cambio de línea jurisprudencial respecto a la tutela del debido proceso mediante la acción de libertad.

A este efecto corresponde extraer las partes esenciales de los precitados preceptos legales; en consecuencia, se tiene que el art. 125 de la Constitución, establece que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o indebidamente procesada o privada de libertad (…), podrá interponer Acción de Libertad (…) ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará (…) se restablezcan las formalidades legales…’; lo cual implica expresamente que, la acción de libertad se podrá activar en los siguientes supuestos: 1) Cuando se encuentre en peligro la vida; 2) Cuando exista o se denuncie persecución ilegal; 3) Cuando exista o se denuncie procesamiento indebido; y, 4) Cuando exista amenaza o privación efectiva de la libertad; es decir que, en cualquiera de estos supuestos, podrá acudirse a la acción constitucional a efectos de que los derechos vulnerados sean protegidos o restituidos, no siendo imprescindible la concurrencia simultánea de dos o más de estos presupuestos para activar la presente acción tutelar y tampoco que se encuentren vinculados directamente con el derecho a la libertad o se desprendan de ella.

Efectivamente, debe considerarse, por un lado, que los supuestos de procedencia de la acción de libertad señalados en el art. 125 de la CPE y el art. 47 del CPCo, y cuando se hace referencia al indebido procesamiento, en ningún momento se condiciona la procedencia la vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal.

En ese entendido, bajo una interpretación literal de dichas normas, pero también atendiendo a una interpretación teleológica de las mismas, debe señalarse que la garantía del debido proceso en materia penal es tutelable por la acción de libertad, aún no exista una vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal, siendo suficiente la existencia de una relación indirecta con dicho derecho ante la amenaza de privación de libertad que el proceso penal supone. Dicho razonamiento se refuerza con lo previsto en el art. 125 de la CPE, que determina que la acción debe ser presentada ante el juez o tribunal competente en materia penal, de donde se puede extraer que tanto la finalidad de dicha previsión como la intención del constituyente es que sean los jueces especializados en materia penal los que puedan analizar los supuestos de procedencia que se encuentran dentro del ámbito de la acción de libertad -que en su mayoría emergen de procesos penales- entre ellos el procesamiento indebido, pues, conforme al principio de especialidad, no resultaría congruente que las lesiones al debido proceso sean conocidas y resueltas a través de una acción de amparo constitucional.

En cuanto al debido proceso específicamente, el art. 115 de la Constitución, lo reconoce como derecho y garantiza su ejercicio y por ende su protección, haciendo efectiva la misma al imponerlo como principio ordenador de la administración de justicia y de regulación de la actividad jurisdiccional ordinaria (arts. 178. I y 180.I CPE).

(…)

Entonces, el debido proceso, se constituye en el derecho atribuido a las partes procesales de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, a efectos de hacer valer sus derechos y garantías constitucionales, dentro de un proceso penal; estas facultades, establecidas en función de los derechos, valores e intereses que se hallan sometidas al proceso, se encuentran a su vez supeditas a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de donde se infiere entonces que, en materia penal, el conjunto de facultades y garantías que componen el derecho al debido proceso debe ser adecuado y suficientemente más amplio en mérito a los intereses que se encuentran de por medio, tales como el derecho a la libertad individual, a la libertad de locomoción, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, a la defensa, a la legalidad de las actuaciones, a la eficacia del sistema de administración de justicia y la posibilidad de acceder a una administración de justicia y obtener de ésta una pronta resolución, y, por ende, la sana convivencia social.

Como consecuencia, el debido proceso en materia penal, constituye ante todo una limitación al poder punitivo del Estado, siendo que en su esencia comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales establecidas por el legislador a efectos de asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, siempre bajo la condicionante de proteger los derechos y garantías constitucionales de las personas; protección que abarca entre otros elementos, los principios medulares que integran su núcleo esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

De esta manera, se concluye que el debido proceso penal, es una garantía procesal establecida por la Constitución Política del Estado, que tiene como objetivo proteger los derechos constitucionales que de él emergen y en ese proceso controlar la capacidad punitiva del Estado que, en su momento puede afectar la libertad personal y la presunción de inocencia de aquellos que se encuentran involucrados en una contienda judicial penal.

En este contexto y estando establecido que toda persona sometida a un proceso penal, se halla constitucionalmente imbuido del derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado para su asesoramiento en las diferentes etapas del proceso, a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en resumen del derecho a un debido proceso, se determina que, únicamente cuando se trata de materia penal, la acción de libertad es el medio idóneo, eficaz y eficiente para restablecer el debido proceso, en todos sus elementos”.

En ese sentido, las normas del Código Niña, Niño y Adolescente, hacen especial énfasis en garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del infractor dentro del proceso penal adolescente y el de propender a su efectiva reinserción social, familiar y desarrollo pleno e integral. En esa perspectiva, los arts. 8 y 9 del CNNA, disponen que Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales, las establecidas en ese Código y las leyes, siendo la obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; al respecto, las normas del citado Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo a la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, cuando éstos sean más favorables. Lo cual tiene relación con los arts. 262.g) y 157 del CNNA, que determina que el adolescente en el sistema penal, desde el inicio del proceso, así como durante la ejecución de la medida socio-educativa, tienen el derecho garantía al debido proceso, determinando que el proceso penal de adolescentes es oral, reservado, rápido y contradictorio, así como el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado. A su vez, el art. 141 del citado Código, señala que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la Constitución Política del Estado y en el presente Código. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente”. Lo expuesto, guarda coherencia con los preceptos contenidos en los arts. 58 y 60 de la CPE, que consagran el interés superior de la niña, niño y adolescente, especialmente el art. 60 enuncia que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

En cuanto al ámbito de aplicación y los sujetos de derechos, los arts. 4.I y II, y 5 incs. a) y b) del CNNA establecen que: “I. Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional. II. En ningún caso serán restringidos los derechos de las niñas, niños o adolescentes, teniendo como argumento la distinción de las etapas de desarrollo”. “Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y, b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos”. Por otra parte, el ámbito procesal se encuentra establecido por el art. 198.I. y II del referido Código, que indica: “I. La Jueza o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, ejerce jurisdicción para resolver las acciones establecidas por este Código. Será competente en el ámbito territorial al que fue designada o designado. II. La Jueza o el Juez Público Mixto, será competente para resolver estos procesos en lugares donde no existan Juzgados Públicos en materia de Niñez y Adolescencia. En este caso deberá contar con el apoyo del equipo técnico interdisciplinario de la Instancia Técnica Departamental de Política Social» (el resaltado y subrayado pertenece al texto original).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante, denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en su vertiente de legalidad, y a la identidad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra, Gustavo Adolfo Bohórquez Trujil, Fiscal de Materia en suplencia legal de la autoridad ahora demandada, el 5 de agosto de 2020, emitió orden de citación para la audiencia de declaración informativa policial, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, desconociendo los arts. 59 y 60 de la CPE y el Código Niña, Niño y Adolescente, al ser menor de 14 años.

Identificada la problemática, de los antecedentes se tiene que, el mencionado representante fiscal en suplencia legal de la demandada, mediante orden de citación de 5 de igual mes y año, dispuso se llame al menor de NN -impetrante de la tutela-, a objeto de prestar su declaración informativa policial, el 10 de igual mes y año a horas 9:30, por la presunta comisión de delito de abuso sexual previsto y sancionado por el art. 312 del CP (Conclusión II.1); en conocimiento de dicho actuado procesal, la defensa del aludido presentó memorial el 10 del mismo mes y año, solicitando la desestimación de la denuncia al tener menos de 14 años, la suspensión de la audiencia, y se otorgue el trámite preferencial que corresponda (Conclusión II.2); advirtiéndose de lo mencionado en audiencia por la Fiscal de Materia demandada, ante dicha pretensión emitió la providencia de 11 del indicado mes y año, señalando “estese a procedimiento”; constando que el peticionante de tutela al momento de los hechos denunciados y las actuaciones procesales que ahora se refieren, era menor de 14 años de edad, así se tiene del certificado de nacimiento 1538056, expedido el 18 de agosto del referido del mes y año, por el Oficial de Registro Civil de Santa Cruz, que consigna como fecha de nacimiento el 17 de agosto de 2006 (Conclusión II.3).

En tales antecedentes, del entendimiento jurisprudencial descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, tratándose de procesos penales en los que se encuentren involucrados menores adolescentes, hasta los 18 años de edad, es posible realizar la abstracción de la subsidiariedad excepcional en acción de libertad, conforme ocurre en el actual caso, en el que, se evidencia que al momento de los hechos el accionante, era menor de 14 años; por lo que, es plenamente posible ingresar a dilucidar la problemática planteada.

En el caso en examen, la Fiscal de Materia autoridad ahora demandada una vez recibida la solicitud de desestimación de la denuncia, dispuso “estese a procedimiento”; así, al haberse presentado documentación conducente a aplicar el art. 265 del CNNA, tenía la obligación de resolver dentro del marco legal; más aún cuando la jurisprudencia de este Tribunal precisó conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que alcanza la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; lo que, constituye una franca transgresión del derecho a la libertad del justiciable; ya que, las peticiones de esa naturaleza deben ser resueltas dentro el marco legal, máxime si en la problemática examinada se encuentran comprometidos derechos e intereses de la minoridad; por lo que, dicha autoridad tenía la obligación de resolver el aludido petitorio, disponiendo en caso de comprobarse que la persona procesada era menor de 14 años en el instante de la comisión del hecho, remitir ante la jueza o el juez de control jurisdiccional, o cesar el ejercicio de la acción penal para adolescentes y derivar el caso a la Instancia Técnica Departamental de Política Social; al no haberlo hecho, se concluye que corresponde conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela impetrada, obró de manera correcta.