AUTO CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0040/2021-O

I.1. Contenido de la queja por incumplimiento

Por memorial presentado el 15 de agosto de 2019, cursante de fs. 1387 a 1397, Mauricio Bernal Hurtado y Cristhian Alberto Gutiérrez Martínez, en representación legal de COMIBOL, hoy denunciante, interponen queja por incumplimiento de la SCP 0112/2018-S1 de 10 de abril, expresando lo siguiente: a) Si bien la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017, fue confirmado en su integridad por dicha Sentencia cuyo incumplimiento se denuncia, el Juez Público Civil y Comercial Séptimo del departamento de La Paz debió obedecer cabalmente lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Plurinacional mencionada; empero, actuando de manera contraria, a tiempo de emitir su nueva Resolución 043/2019 de 7 de febrero, con la que se notificó COMIBOL, continuó firme su errada determinación plasmada en la Resolución 180/2017 de 8 de agosto, y denegó la totalidad de su recurso, arrogándose competencia imaginaria, usurpando funciones de manera arbitral; b) En su nueva resolución utilizó un parafraseo de textos propios del Tribunal Arbitral pretendiendo apropiarse de sus razonamientos, incluso con copias textuales del Laudo que debió anular, extremos que lógicamente tuvieron como efecto el rechazo de su recurso de nulidad con argumentos propios del Tribunal Arbitral que es el que tiene competencia para aspectos referidos a la tramitación del proceso arbitral; c) Es un acto ilegal que de seguro hará pasible al inicio de acciones penales y civiles si se concreta el daño económico, porque se arrogó competencia de sacar un Auto Complementario al Laudo Arbitral 01/17 de 8 de febrero de 2017 –traducido en su Resolución 043/2019– acto vedado en sus competencias de instancia ordinaria para la resolución de un recurso de nulidad, referido al mal cálculo y grosero error incurrido por el Tribunal Arbitral al tomar una cifra equivocada para condenar a COMIBOL y advertido por el Tribunal de garantías (III de la Resolución AC-04 de 26 de octubre 2017), en cuya virtud fue aclarado y complementado en la nueva resolución con apreciaciones probatorias subjetivas e interpretativas del mal cálculo de la reparación de daños y perjuicios, alargando competencias no reconocidas por la Ley Arbitraje y Conciliación (art. 114.II), conforme la lectura del nuevo auto (punto 6), entre cuyos criterios no se encontrará de forma alguna la justificación y/o explicación porque no se consideró ni tomó en cuenta la deducción de $us2 593 811.- (dos millones quinientos noventa y tres mil ochocientos once dólares estadounidenses), ya que en el informe pericial de Hugo Berthin Amengual determinó que los más de dos millones no formaban parte del proyecto, categorizándolo como “Partidas que se disminuyeron por no corresponder al Proyecto entre Himalaya y COMIBOL….(2.593.811)” (sic), enfatizando claramente “…monto base para el reclamo ante el tribunal de la Cámara Nacional de Comercio…….8.348.205” (sic), por lo que los $us10 942 016.- (diez millones novecientos cuarenta y dos mil 16/100 dólares estadounidenses) no debieron ser tomados como base para realizar deducciones; consecuentemente, el Juez pretendió justificar ilegalmente con lo razonado en el Laudo Arbitral (punto 358), tratando de sorprender al Estado con una ilusoria y forzada apreciación, mediante una ingeniosa operación matemática, que ni siquiera fue justificada por el Tribunal Arbitral al emitir el Laudo Arbitral de Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17 de 16 de febrero de 2017, que se salió por la tangente; d) Cuando se corrió en traslado a la Empresa Minera Himalaya Ltda. el recurso de nulidad de COMIBOL, respondió en forma temeraria que la falta de fundamentación no constituye causal de nulidad del laudo, reconociendo de manera espontánea que los Laudos Arbitrales 01/17 y Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17 adolecen de la obligatoria motivación y fundamentación, citando además jurisprudencia que constituye un argumento falaz; e) En atención a la jurisprudencia constitucional (SC 0093/2006 de 28 de noviembre) al Juez demandado solo le correspondía anular el Laudo Arbitral 01/17, mas sus Laudos Complementarios y de ninguna manera una Resolución complementaria (Resolución 043/2019) que subsane lo que en su momento no hicieron los miembros del Tribunal Arbitral, desnaturalizando así la esencia del recurso de nulidad y la resolución que debía ser emitido; por lo que, el Juez no podía haber suplido o enmendado y usurpado funciones de quienes también lesionaron derechos y garantías del debido proceso, excediéndose en sus facultades otorgadas por el art. 114 de la Ley de Arbitraje y Conciliación –Ley 708 de 25 de junio de 2015–; y, f) Como efecto de los excesos y arbitrariedades anotadas precedentemente el 12 de agosto de 2019 la Empresa Minera Himalaya Ltda., presentó demanda sorprendiendo al Juez Público Civil y Comercial Décimo Tercero –en suplencia legal– quien otorgando calidad de título coactivo a los Laudos Arbitrales 01/17, 2/17 de 10 de febrero de 2017 y 3/17 declaró probada la demanda y ordenó el pago de la suma errónea de $us4 455 382.- (cuatro millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil trescientos ochenta y dos dólares estadounidenses), más la aplicación de medidas precautorias como la anotación preventiva de cuentas de COMIBOL.

I.2. Petitorio

De manera inmediata se cumplan la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017 y la SCP 0112/2018-S1, caso contrario se remitan antecedentes a la Procuraduría General del Estado y al Ministerio Público.

I.3. Respuesta a la queja

Javier Paco Condori, ex Juez Público Civil y Comercial Séptimo del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 9 de septiembre de 2019, cursante de fs. 1496 a 1498, respondiendo a la queja de incumplimiento, expresó los siguientes aspectos: 1) Pronunció la Resolución 043/2019, denegando el recurso de nulidad presentado por la COMIBOL, dejando firme y subsistente los Laudos Arbitrales 01/17, de Enmienda o Corrección 2/17 y de Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17; 2) Las decisiones del Tribunal Arbitral se enmarcaron o ciñeron estrictamente a las demandas planteadas por las partes en los límites previstos en la cláusula arbitral y el hecho de que esta entidad haya desestimado la demanda reconvencional de COMIBOL en aplicación de la doctrina de los actos propios, no vulneró el derecho a la defensa de dicha entidad, tampoco se introdujo clandestinamente a la misma y menos se incurrió en incongruencia extra petita, 3) La Empresa Minera Himalaya Ltda., cumplió con sus obligaciones descritas en el contrato de arrendamiento y porque COMIBOL incumplió por hecho propio sus obligaciones como arrendador al no garantizar el uso y goce pacífico de la concesión “Resguardo de la Tempestad”, al arrendar a un tercero la concesión arrendada a la Empresa Minera Himalaya Ltda., y porque COMIBOL impidió formular cualquier reclamo por daños fundado en el incumplimiento del contrato de arrendamiento con dicha Empresa al mismo tiempo que optó por demandar la nulidad de dicho acto jurídico; 4) En virtud a la comunidad de la prueba, la prueba pericial de descargo presentada por COMIBOL, podía ser usada legalmente en contra de esta; por lo que, la denuncia de que el Laudo Arbitral realizó ilegalmente una inversión de la carga probatoria no tenía la potencialidad de descalificarla, ni tornar arbitraria, irrazonable o carente de soporte probatorio la decisión arbitral; 5) Debido a la vinculatoriedad de la jurisprudencia COMIBOL podía interponer las acciones pertinentes por tener derecho a la propiedad y titularidad registral sobre dicha concesión, la Empresa Minera Himalaya Ltda., al ser solo arrendataria estaba prohibida e impedida legalmente de realizar cualquier acción legal contra el avasallamiento, razón jurídica válida para declarar inadmisible e impertinente la aplicación del art. 696 del Código Civil (CC), asimismo el análisis efectuado en el Laudo Arbitral de la determinación de daños y perjuicios a ser pagados por COMIBOL, resultaba acertado, sin observarse ninguna valoración irracional o defecto factico, tomando como base para su cuantificación, los pagos efectuados e inversiones realizadas por la Empresa Minera Himalaya Ltda., que ascendían a la suma de $us10 942 016.- sin dar validez al descuento efectuado por el perito Hugo Berthin Amengual de la suma de $us2 593 811.-, con la aclaración que COMIBOL conocía en forma autorizada sobre todas las inversiones realizadas por Empresa Minera Himalaya Ltda., un año antes de la toma de la concesión “Resguardo de la Tempestad”, concluyendo que la solicitud de COMIBOL fue atendido con la suficiente motivación en el Laudo Arbitral de Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17.

I.4. Intervención del tercero interesado

Horacio Acosta Álvarez, en representación legal de la Empresa Minera Himalaya Ltda., respondiendo negativamente a la denuncia de incumplimiento de fallos, mediante memorial presentado el 6 de septiembre de 2019, cursante de fs. 1459 a 1476, expresó los siguientes aspectos: i) Reconoce que la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017, emitido por el Tribunal de garantías, dejó sin efecto la Resolución 180/2017, emitido por el Juez de la causa y determinó la existencia de dos agravios planteados por COMIBOL que no fueron debidamente motivados y fundamentados por el Juez de la causa, por su parte la SCP 0112/2018-S1 , dejó sin efecto la impugnada Resolución 180/2017, estableciendo seis puntos cuestionados que no cumplieron las exigencias de la motivación y fundamentación; ii) La Resolución 043/2019, emitida por el Juez demandado en cumplimiento a la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017 y la SCP 0112/2018-S1, cumple rigurosamente con la motivación y fundamentación; por lo que, el extemporáneo e improcedente recurso de queja planteado por COMIBOL luego de más de cinco meses y diecisiete días de conocida la resolución que ahora se impugna, no reúne ni cumple con las condiciones mínimas fijadas por la jurisprudencia (ACP 0016/2017-O de 22 de mayo) que exige como presupuesto esencial, señalar de manera puntual la forma en que la Resolución impugnada incumpla las obligaciones impuestas por el fallo constitucional, situación que no se evidencia de la lectura del memorial de queja; iii) No revela ni por asomo cuales mandatos fueron incumplidos por la Resolución 043/2019, que consta de 31 páginas anverso y reverso (62 planas), se limitan a mencionar una mezcla de hechos sin fundamentar la relevancia concreta para la queja, repiten los argumentos del recurso de nulidad de laudo arbitral, la acción de amparo constitucional y pretenden subsanar la carencia de fundamentación con la amenaza de que existe un daño económico al Estado y otras aseveraciones que no tienen relevancia alguna en la queja, con la única intención de presionar, intimidar e inducir a la aplicación errónea del derecho sin cumplir con los mínimos requisitos exigidos, más aún cuando no hay daño económico al Estado por cuanto en todo momento se sabía y se sabe que se tenía que indemnizarse a la Empresa Minera Himalaya Ltda., por los perjuicios causados, por eso se promulga el Decreto Supremo (DS) 1619 de 19 de junio de 2013, en cuyo art. 3 previene que la Cooperativa Minera Cerro Negro Ltda., asuma la determinación de devolución de la inversiones en el área “Resguardo de la Tempestad”, daños y perjuicios contra COMIBOL, bendiciendo el avasallamiento, consiguientemente existe el convencimiento de que la Empresa Minera Himalaya Ltda. efectúo inversiones y sufrió daños y perjuicios que deben ser resarcidos; y, iv) En cuanto a lo aseverado por el perito Hugo Berthin Amengual que no debería considerarse el referido monto invertido por la Empresa Minera Himalaya Ltda. ($us2 593 811.-) antes del proyecto de COMIBOL, como causal de nulidad del Laudo Arbitral; empero, en ninguna parte de la SCP 0112/2019-S1, determinó que no pueda ser considerado por el Tribunal Arbitral o que el Juez debió anular el Laudo Arbitral por haber consignado el monto no reconocido por el perito, entonces ese falso argumento nunca fue acogido por el Tribunal Constitucional.

I.5. Resolución de la queja por parte del Tribunal de garantías

La Sala Civil Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió la Resolución de 6 de febrero de 2020, cursante de fs. 1540 a 1541, que rechazó la queja o denuncia de incumplimiento en atención a los siguientes fundamentos: a) Este Tribunal luego del análisis y revisión de la Resolución 043/2019, advierte que contiene la suficiente carga argumentativa y motivación que justifica la determinación asumida, contenido en el Considerando Tercero de la citada Resolución; y, b) No se advierte incumplimiento de la ex autoridad demandada respecto a los lineamientos referidos sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones como componentes del debido proceso de la SCP 0112/2018-S1; por lo que, corresponde su rechazo.

I.6. Queja de la parte accionante

Mediante memorial presentado el 12 de febrero de 2019, cursante de fs. 557 a 562 vta., Mauricio Bernal Hurtado y Cristhian Alberto Gutiérrez Martínez, en representación legal de COMIBOL, hoy denunciante, impugnó la indicada Resolución de 6 de febrero de 2020, cursante de fs. 1540 a 1541, expresando lo siguiente: 1) La autoridad judicial accionada emitió la Resolución 043/2019, arrogándose competencias que no le reconoce la ley y apropiándose de razonamientos sesgados del propio Tribunal Arbitral para darle cuerpo a su fallo, mantuvo firme la decisión de denegar el recurso de nulidad, apartándose de la línea constitucional dada, incumpliendo fallos constitucionales, la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017 y SCP 0112/2018-S1; 2) En las determinaciones asumidas por el Tribunal Arbitral a momento de emitir sus Laudos incluyó argumentos extraños como ser la servidumbre de paso, la teoría de los actos propios, inversión de la prueba y el no pronunciamiento a todos los aspectos de su demanda reconvencional, que fueron desahuciados con el simplismo abusivo de señalarlos “… posibles deficiencias o el modo más o menos acertado con que fueron resueltos los momos” (sic) en su Resolución 043/2019, en el que parafraseo de textos propios del Tribunal Arbitral, quienes tienen competencia para argumentar sobre los aspectos alegados; 3) La autoridad judicial prácticamente se arrogó la competencia de sacar un Auto Complementario al Laudo Arbitral 01/17 traducido en su Resolución 043/2019, al realizar el ejercicio matemático de las deducciones de un monto que nunca debió ser tomado en cuenta para condenar a COMIBOL, así como las apreciaciones probatorias subjetivas e interpretativas que solo corresponden hacer al Tribunal Arbitral, alargando competencias prohibidas por el art. 114.II de la Ley de Conciliación y Arbitraje (punto 6), pretendiendo justificar el error garrafal cometido por el Tribunal Arbitral, que no tomó en cuenta la deducción de $us2 593 811.- y que ni siquiera fue justificada en el Laudo Arbitral de Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17, es mas en su memorial de 16 de marzo de 2017, expresaron que la falta de fundamentación no constituye causal de nulidad de Laudo Arbitral, contrario al orden público, reconociendo que los Laudos Arbitrales 01/17 y el de Enmienda, Complementación y Aclaración 3/17 no están debidamente motivados y justificados; 4) Respecto al monto de la condena del resarcimiento de daños y perjuicios hay una advertencia clara que tanto el Tribunal Arbitral y el Juez demandado violentaron sus garantías, entonces no le correspondía al Juez Ordinario responder o reponer las garantías lesionadas por su propia cuenta, siendo lo único permitido por ley, anular aquel acto vulneratorio; y, 5) Con esos antecedentes impugna la Resolución de 6 de febrero de 2020, escasamente fundado en poco más de ocho líneas, permitiendo que el Juez de la causa se apropie los pobres razonamientos del Tribunal Arbitral y se arrogue competencias que no le corresponden, sin cumplir los lineamientos dados por la Resolución AC-04 de 26 de octubre de 2017 y SCP 0112/2018-S1 y teniendo como efecto la condena de $us2 593 811.- contra COMIBOL. Solicitando la revocatoria de la Resolución de 06 de febrero de 2020 y declare con lugar y procedente la denuncia o queja de incumplimiento y en consecuencia anule la Resolución 043/2019, dictado por el Juez demandado.

I.7. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 21 de diciembre de 2020, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar una fotocopia legalizada de la Resolución 043/2019, reanudándose el mismo mediante decreto de 16 de agosto de 2021; por lo que, la presente Resolución es pronunciada dentro el plazo.