SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0489/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de enero de 2021, cursante de fs. 18 y vta., el accionante a través de su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra detenido -preventivamente- más allá del tiempo establecido en la Resolución 240/2020 de 24 de agosto, la cual dispuso que dicha restricción de su libertad debía durar a partir de la mencionada fecha hasta el 24 de noviembre de 2020; siendo este el motivo por el que solicitó la cesación de tal medida extrema; por cuanto, hasta la fecha límite indicada, la misma ya no era proporcional, y “...porque se ha dictado el plazo señalado...” (sic); sin embargo, tanto Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz -hoy coaccionado-, como Margot Pérez Montaño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento -ahora accionada- se apartaron de los estándares de prueba y valores razonables, así como del espíritu de la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, además de incumplir con las reglas de interpretación ordinaria previstas en los arts. 6, 7, 221 y 222 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Continua señalando que, existe una ausencia de pronunciamiento respecto al tiempo de la detención preventiva, incurriéndose en una incongruencia omisiva, sumándose a ello que “...se ha dado una detención preventiva incluso con las previsiones del art. 234 10 del CPP cuando este fue modificado por el 234 7 según la ley 1173, de esto nos encontramos ante esta cuestión que es totalmente ilegal, pues la modificación no solo debe ser normativa si no judicial previa nueva situación por parte del ministerio público es decir que si un tribunal modifica esta cuestión necesariamente ingresa en trasgresiones al derecho a la libertad...” (sic).

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, por intermedio de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a la presunción de inocencia, infiriéndose del sustento argumentativo expuesto también la lesión al debido proceso en su elemento de congruencia; y, en audiencia alegó la transgresión al debido proceso y al principio de “proporcionalidad” relacionado con el derecho a la libertad; citando al efecto los arts. 115 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7.5 y 8.9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita una acción de libertad correctiva y se disponga su libertad; y, en audiencia impetró se conceda la tutela impetrada y se ordene al Juez a quo disponer las medidas sustitutivas que considere pertinentes y que garanticen el resultado del proceso penal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 23 a 28; presentes en enlace la parte peticionante de tutela, así como las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, en audiencia, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad y, ampliando señaló que: a) Se encuentra detenido preventivamente solo por el riesgo procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, el cual fue modificado por la Ley 1173 a través del art. 234.7; b) Uno de los reclamos realizados en ambas audiencias fue el “tema legislativo”, el cual implica necesariamente que la conducta no debe subsumirse en automático a otro riesgo procesal, porque según la doctrina contemporánea es una descripción formal del mismo, la cual requiere la subsunción para que en un momento determinado una persona sea sometida a un riesgo procesal descrito en otra norma; por lo que, al momento de realizarse nuevamente la valoración del mismo se debe contar con una solicitud sobre la existencia o no del referido riesgo; y, si bien los tribunales pueden hacer esa modificación, ésta debe ser efectuada con la argumentación y las reglas procesales penales; es decir, que para efectuarla de oficio se tienen que evaluar todas las circunstancias y no transpolar el peligro procesal; c) Un elemento que violentó el art. 115 de la CPE, por las autoridades judiciales, hoy accionadas, se encuentra relacionado con que al momento de transpolar el art. 234.10 del CPP al 234.7, necesariamente tendría que haberse evaluado si existía este riesgo procesal en relación a la víctima o a quien refirió que tiene esa calidad; d) El Juez a quo señaló que la víctima está con perspectiva de género, teniendo doble protección, lo cual es correcto; sin embargo, los derechos son subjetivos y dispositivos, pero para poder disponer de aquellos o no, la persona tiene que estar viva; por ello, si no se encuentra con vida no se puede efectuar la ponderación con el derecho a la libertad, como tampoco puede ser que a raja tabla se indique -que el procesado- tiene la carga de la prueba, cuando no se dejó sin efecto el principio de in dubio pro reo, establecido en el art. 8.9 de la CADH, a partir de lo cual, si existe duda incluso en la norma a aplicarse debe predominar el principio pro persona, como prevalencia de la norma y de la interpretación; e) Si la norma fue modificada, la misma no puede ser aplicada en contra de una persona y ante la duda debe aplicarse lo más favorable, en este caso no sería el art. 234.7, sino los arts. 7 y 221 del CPP, al haber dejado de existir legislativamente el riesgo procesal
-art. 234.10 del CPP-; f) Respecto a la prevalencia de la norma y de la interpretación, se busca la más favorable para el imputado y no para la víctima, porque ésta se encuentra con tutor, además de no ser la víctima directa, debiendo existir algún elemento, considerando que por mandado del art. 250 del Adjetivo Penal, este debe ser evaluado en todo momento al ser una función prevista en el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010- relacionada con el debido proceso; prevalencia de interpretación que se encuentra vinculada con la ausencia de norma, debiéndose interpretar o hacer la ponderación también del derecho a la presunción de inocencia -se entiende del imputado- con el de acceso a la justicia que tiene la víctima, para determinar si se debe mantener la detención preventiva; empero, este elemento no fue resuelto por ninguna de las autoridades judiciales accionadas; y al contrario, refirieron que el riesgo procesal antes mencionado habría transpolado y que una modificación no necesariamente implica que dejó de existir; desconociendo el art. 23 de la CPE; g) Los defectos no se habrían generado en segunda instancia; por lo que, se retira la presente acción de defensa en relación a la Vocal accionada; pero sobre los elementos provocados por el Juez coaccionado para la lesión de derechos, se tiene un segundo elemento a ser reclamado, ya que la mencionada Vocal confirmó “...una solicitud en la cual se ha solicitado que se amplié el plazo..”(sic) de su detención preventiva, al respecto, se debe dejar constancia que, se encuentra en esa calidad desde julio de 2019 y pudieron acceder a tener un plazo de duración de dicha detención que era desde agosto a noviembre de 2020, periodo que fue cumplido; por consiguiente, existe una lesión al principio de proporcionalidad relacionado con el derecho a la libertad, al inobservarse el tiempo que fue fijado y no fue resuelto por ninguna de las autoridades judiciales accionadas, cuando observaron que conforme el art. 239.2 del CPP era de tres meses y a la fecha -entiéndase de celebración de la audiencia de acción de libertad- no existe pronunciamiento, y el Juez coaccionado señala que en base a la perspectiva de género mantiene dicha medida extrema, sin indicar qué norma está aplicando para mantener esta restricción más allá de los plazos previstos jurisdiccionalmente y tratando como culpable a una persona con detención preventiva; h) Las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar algún resultado en el proceso penal, aspecto que en el caso fue cumplido al tenerse acusación; en consecuencia, mantener los riesgos procesales violenta los marcos constitucionales; i) El tiempo de duración de la detención preventiva fue reclamado al Juez a quo, desde el momento que ingresó en vigencia la Ley 1173; por cuanto, ni el Ministerio Público ni la víctima solicitaron la ampliación; por lo tanto, se reclamó que el plazo de tres meses fue cumplido; y, “...no hay una ampliación ni mucho menos una solicitud por parte del ministerio público y ha sido rechazada la ampliación por la parte víctima y esta ha sido también apelada y también ha sido ratificada...” (sic); y, j) Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene al Juez
a quo disponer las medidas sustitutivas que considere pertinentes y que garanticen el resultado del proceso penal, considerando incluso que los detenidos en los centros penitenciarios no pueden conectarse rápidamente -entiéndase a los actuados procesales celebrados de forma virtual-, pero en libertad y con detención domiciliara se garantiza aún más su presencia en juicio y en el proceso.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Margot Pérez Montaño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; no obstante, estar presente en audiencia no presentó informe alguno, al haber sido exentada por la Jueza de garantías de dicha actuación, además de haber solicitado la misma su retiro de la sala virtual, ambas situaciones ante el planteamiento del impetrante de tutela de retiro de esta acción de defensa en cuanto a dicha autoridad, aspecto que será objeto de análisis y consideración infra, al resolver el caso concreto.

Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia, señaló que: 1) En cuanto al art. 234.10 del CPP modificado por la Ley 1173 en su numeral 7, no solo se debe tener en cuenta como víctima a la persona directamente ofendida, en este caso la fallecida, sino también a la hija menor de edad; así, desde que se consideró latente este peligro de fuga, se tuvieron presente a su vez, los alcances de los instrumentos jurídicos internacionales que obligan a demostrar diligencias en los ilícitos como el investigado, otorgando una tutela jurídica y reforzada considerando que la menor víctima pertenece a dos grupos vulnerables, por género y minoridad; 2) Con relación a la duda a favor del imputado, la parte peticionante de tutela no fundamentó su solicitud conforme a la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que norma por especialidad este tipo de delitos -feminicidio-, estableciendo en su art. 47 que ante conflictos jurídicos de derechos legales, constitucionales y humanos, se debe realizar la ponderación de dichos derechos, en base a lo cual prevalecen los mismos a favor de la menor víctima por pertenecer a grupos vulnerables; por lo que, no es aplicable la duda razonable porque no existe;
3) Respecto a la prevalencia de interpretación de normas a favor del imputado, de igual manera, se debe establecer que por especialidad la autoridad está obligada a aplicar el art. 86.11 y 13 de la precitada Ley 348, que determina el principio procesal de verdad material y la imposición de las medidas cautelares, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación hasta la realización de la acusación formal; por consiguiente, se puede señalar que el legislador dispuso la necesidad, temporalidad y utilidad de la medida de la detención preventiva, puntualizando hasta la acusación formal; por lo que, se interpretó la norma invocada en concordancia con los arts. 13, 15, 109, 180, 256 y 410 de la CPE, y el bloque de constitucionalidad de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), Convención de Belém Do Pará -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- y las recomendaciones 19 y 33 del Comité del CEDAW; en consecuencia, rechazó la solicitud cesación de la detención preventiva aplicando la norma especializada de la Ley 348 y el bloque de constitucionalidad; 4) En cuanto a que no se habría observado el principio de proporcionalidad, el precitado art. 86.13 de la Ley 348, establece el “…principio de necesidad de modalidad tipicidad…” (sic), por el cual la medida cautelar es hasta la presentación de la acusación formal, extremo y normativa cumplida; puesto que, el Ministerio Público presentó la misma; 5) Por Resolución “327”/2020 de 4 de diciembre, rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva, en observancia a la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo;
6) Se solicitó dicha cesación considerando que la detención preventiva era hasta que la acusación formal la ratificara; por lo que, conforme a lo señalado se ratificó -la medida-; por cuanto, existe una acusación formal en contra del ahora accionante, por lo cual la víctima y su familia tienen el derecho una justicia pronta y oportuna;
7) Sobre la aplicación del principio in dubio pro reo fue considerado conjuntamente el de pro homine y el derecho de acceso a una justicia pronta y efectiva; y, ante dicho concepto jurídico de derechos se debe reconocer los derechos que favorezcan a la parte víctima; 8) El Ministerio Público presentó “imputación” -lo correcto es acusación- formal, siendo remitida y radicada en el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz; y, 9) Solicita se deniegue la tutela, porque no existe fundamento alguno, al basarse la parte impetrante de tutela en la justicia penal ordinaria y no así en la especialidad de violencia contra la mujer.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 08/2021 de 3 de enero, cursante de fs. 29 a 33 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que “...debe dictarse una nueva resolución que prevea estos argumentos dados por la autoridad jurisdiccional constitucional sobre la línea jurisprudencial ya marcada y referida, tomándose en cuenta de que es prohibido la oficiosidad en ampliación de riesgos procesales porque esto constituye una usurpación de funciones propiamente del representante del Ministerio Público bajo el aforismo propio dado por la ley 260 y la misma ley 1173 y el CPP en cuanto al Art. 279 control jurisdiccional y separación de los actos de control jurisdiccional y los actos de investigación, teniendo un plazo de 72 horas para poder dictar una nueva resolución donde se verifique estos extremos (...) sin dejar de lado la perspectiva de género conforme establece procedimiento precautelando también los derechos integrales de la víctima constituida en una menor de edad...” (sic); bajo los siguientes fundamentos: i) Se determinan los siguientes puntos neurálgicos; el primero, la ponderación de derechos de la víctima que resulta ser una menor edad y del imputado; segundo, la competencia de la autoridad jurisdiccional para conocer la causa, lo cual le da legitimación para ser sujeto de esta acción de defensa; y, tercero, la oficiosidad, viabilizando la aplicación de la norma especial en el caso concreto; ii) Sobre el primer punto el art. 11 del CPP, la Ley 1173 y todas las normas internacionales, establecen que víctima no solamente es aquella sobre la cual se cometió el hecho ilícito, sino también la que se siente afectada por el mismo y lo demuestre en forma efectiva; si se tiene una madre fallecida por cualquier circunstancia obviamente deja de ser sujeto de esta tutela, porque sus derechos fueron obcecados por el fallecimiento, pero eso no implica que estos no sean representados por terceras personas, los supérstites, cónyuges, hijos, herederos y los progenitores, constituyéndose en víctimas, lo cual fue señalado de forma clara por la autoridad judicial coaccionada; por lo que, existen víctimas y no se puede desconocer esta condición por ningún principio ni siquiera por el
pro homine, porque también se tiene la ponderación entre este y el derecho a la igualdad de las partes; iii) En cuanto a los arts. 234.7 y 234.10 del CPP, se deben tomar en cuenta los presupuestos y fundamentos de la retroactividad e irretroactividad normativa, en materia penal solamente se aplica cuando favorece al imputado, y eso también es parte de la Ley 348 por muy especializada que esta sea, conforme establece la Norma Suprema, considerando además la Sentencia Interamericana dictada en el caso “Quimbel” -lo correcto es Kimel” vs Argentina de 2 de mayo de 2008 y la Opinión Consultiva 6/86 de 9 de mayo de 1986; de acuerdo a ello, la referida Ley 348 no prevé la ultractividad ni retroactividad, lo que lleva a un ámbito de aplicación normativa especializada de dicho cuerpo legal, el cual establece formas de procedimiento en casos de violencia de género, y la Ley 1173 fue dictada para apoyarla bajo perspectivas de género y especialización respecto a las medidas cautelares; de ello se tiene que, la polarización no está permitida en la norma, y si se aplica el principio de oficiosidad en la modificación de riesgos procesales se estaría obrando fuera de procedimiento; iv) La Ley especializada, la Convención de Belem Do Pará ni las 100 Reglas de Brasilia, establecen el principio de oficiosidad, solo se considera cuando sea a favor de la investigación o colección de elementos de convicción, pero no señala nada en relación al procedimiento y el control jurisdiccional conforme a los riesgos procesales; por ello, la oficiosidad la debe tener el Ministerio Público para investigar incluso de oficio un hecho, el investigador para notificar la petición de partes de actos de investigación, el órgano jurisdiccional para imprimir el debido diligenciamiento en actos propiamente que sean evolutivos del procedimiento, pero no así en riesgos procesales; por lo que, se ingresa en lo que se denomina incongruencia omisiva normativa, teniéndose a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 109/2019; “221/2019”; y, 0203/2019-S3, así como el Auto Supremo (AS) 677/2014-RRCC de 27 de noviembre, conforme a ello, si la parte solicitó que se analice la concurrencia de un riesgo procesal que ya no está vigente, la obligación de la autoridad coaccionada era correr en traslado al Ministerio Público y otorgarle la oportunidad de que este fundamente o formule el mismo sobre la base del art. 234.7 modificado por la Ley 1173; v) Evidentemente existe un choque en el análisis de la compulsa de la autoridad judicial coaccionada, que se encuentra vinculado a la valoración y correcta subsunción de aquello que fue pedido, en el entendido que se solicitó se evalúe el art. 234.7 del CPP, que ya no concurre porque no fue reformulado por el Ministerio Público, al ser modificado el art. 234.10 del citado Código por la Ley 1173, aspecto que se encuentra avalado por la SCP 0808/2017-S2 de 14 de agosto, que señala que, al momento de invocar una incongruencia o congruencia como principio o elemento del debido proceso, se debe tomar en cuenta que los jueces tienen el deber de asegurar la correcta aplicación de la norma a los casos concretos que son sometidos bajo a su arbitrio y determinar si las peticiones de las partes son o no adecuadas a procedimiento y si se encuentran aspectos propios a resguardar el debido proceso, teniendo que realizar un razonamiento integral con un contenido adecuado que vincule los extremos solicitados con normas vigentes, teniéndose de manera coincidente las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0387/2012 de 22 de junio y “0115/2014-R”; vi) Existe una incongruencia omisiva de parte de la autoridad judicial coaccionada, quien tendrá la obligación de verificar si la solicitud planteada por el ahora peticionante de tutela se adecua a la Norma Suprema, en cuanto a la ultractividad, retroactividad e irretroactividad normativa del Adjetivo Penal y las Leyes 348 y 1173, con las que se llevan este tipo de procedimientos y que fundaron los riesgos procesales; conforme ello, el debate sobre el principio de congruencia -incongruencia- omisiva negativa es evidente porque la oficiosidad no permite la polarización de riesgos procesales, que a partir del art. 279 del CPP es una atribución propia del Ministerio Público y no de las autoridades jurisdiccionales; por lo que, no puede modificar ni ampliar los mismos; vii) Respecto a la competencia, al no tener el proceso penal radicatoria en un Tribunal de Sentencia Penal, el Juez coaccionado aún tiene control jurisdiccional, porque se interrumpe esta labor no con la acusación formal sino con la radicatoria y conforme al informe presentado no se cuenta con esta;
viii) El art. 86.13 de la Ley 348, da la pauta privilegiando la seguridad de la mujer durante la investigación hasta la acusación formal, etapa en la que se ratificarán o ampliarán las medidas adoptadas, pero no señala en ningún momento que es de oficio, siendo clara dicha norma y el art. 233 del CPP que solo establece el tiempo de duración de la medida cautelar, considerando también la SCP “0138/2019-S3 de 20 de abril”; de manera que, el Juez de Instrucción tiene la atribución de oficio de disponer la situación jurídica bajo la instrumentalidad, necesidad, temporalidad, modificabilidad de la medida cautelar impuesta; y, ix) Se verificó una actuación oficiosa, en razón a que, no existe solicitud del representante del Ministerio Público de ampliar un riesgo procesal o el periodo de aplicación de la medida cautelar, obrándose de manera ultra petita; es decir, más allá de lo pedido.

En vía de complementación la parte accionante, solicitó se deje expresamente sentado de que no existe la posibilidad de ampliar el plazo; en ese contexto, y bajo el principio de proporcionalidad pidió se garantice el proceso penal con medidas más factibles a la situación; ante lo cual, la Jueza de garantías, señaló que, solo se aclara un fundamento y que también fue referido por la Vocal accionada dentro del Auto de Vista que dictó, y es que no existe ampliación oficiosa por ser contraria al procedimiento, y sin la existencia de un pronunciamiento expreso del Ministerio Público, aspectos que deben ser parte de la determinación de la autoridad judicial coaccionada.

En igual sentido, el Juez coaccionado por memorial presentado el 4 de enero de 2021, solicitó complementación sobre la razón por la que no se consideró la
SCP 0017/2019-S2 que fue mencionada en el informe emitido dentro de esta acción de defensa; y, además respecto a señalar qué Resolución se está anulando; solicitud que fue respondida por la Jueza de garantías mediante Auto de 5 de enero de igual año, declarando no ha lugar a la misma (fs. 35 a 36).

Por memorial presentado el 8 de enero de 2021 cursante a fs. 41 a vta., Ángel Mamani Yanarico, Acencia Surco Mamani, Verónica Maura Mamani Surco, Pamela Mamani Surco, Lindaura Mamani Surco, indicando tener la condición de “terceros interesados”, como denunciantes y acusadores particulares dentro del proceso penal del cual emerge esta acción de libertad, solicitaron aclaración, complementación y enmienda; petición que mereció decreto de 11 de igual mes y año, por el cual la Jueza de garantías determinó no ha lugar a la misma y se esté al decreto que antecede (fs. 42); teniéndose en antecedentes escrito presentado similar día, mes y año, por los nombrados, apersonándose y solicitando la notificación con la Resolución emitida, que fue respondido por decreto de 11 de enero del referido año, señalándose que, únicamente se los considerará como apersonados a fin de la revisión del cuaderno constitucional; sin embargo, no como terceros interesados en esta acción constitucional.