I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de julio y 3 de septiembre ambos de 2020, cursantes de fs. 176 a 197 vta. y 218 a 240 vta., la accionante mediante su representante legal expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de abril de 2019 se llevó a cabo una audiencia de reincorporación en instalaciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social - Jefatura Regional de Trabajo de El Alto ante la denuncia interpuesta por Emma Ticona Silva hoy tercera interesada en contra del GAM de El Alto del departamento de La Paz, dicha audiencia fue presidida por Janette Colque Condori, Inspectora de Trabajo de la referida Jefatura Regional quien emitió el “…INFORME MTEPS-JDT LP-JRTEA-JCC-0238-INF/19…” (sic), acto administrativo con el cual nunca se notificó a dicho Municipio, y sin ser oídos se emitió la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019 de 20 de mayo, único actuado administrativo que fue puesto en conocimiento del GAM de El Alto el 22 de mayo de 2019, y que de manera sesgada señaló que sólo se habría hecho referencia de que se trataría de una funcionaria que se encontraba contratada bajo la partida 12100, por lo que su contrato establecía una fecha de conclusión, así también se explicó que el Decreto Supremo (DS) 28750 de 20 de junio de 2006 en su art. 11 establece que la remuneración del personal contratado con la partida “Personal Eventual” debe ser establecido considerando la equivalencia de funciones y remuneración que percibe el personal en línea, además de que se hizo notar que dicha funcionaria no realizaba tareas propias y permanentes y que ocupó diferentes cargos, haciéndose mención de igual manera a la SCP 0562/2017-S2 de 5 de junio, que refiere que no opera en el sector público la conversión de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido; asimismo, en dicha conminatoria se realizó un supuesto análisis y respecto a la fundamentación efectuada por el GAM de El Alto, sobre el tipo de contrato suscrito y que tenía un periodo de duración hasta el 29 de marzo de 2019, mencionando que se habrían limitado a señalar que ello fue desvirtuado en audiencia debido a que la trabajadora presentó documentación que demostró que continuó cumpliendo funciones hasta el 18 de abril de ese año; señalándose de la misma manera que, respecto a lo establecido en el art. 11 del DS 28750, la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, incorporó al ámbito de la aplicación de la Ley General del Trabajo a las trabajadoras y trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, gozando por ende de derechos y beneficios de la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias, entendiéndose como responsabilidad del GAM de El Alto gestionar la implementación de la citada norma, debiendo ser aplicado el mismo razonamiento en cuanto a la SCP 0562/2017-S2; con ese argumento se dispuso en la parte resolutiva conminar al GAM de El Alto a la reincorporación inmediata de Emma Ticona Silva.

Refiere que en la Conminatoria señalada, no existe fundamentación ni motivación respecto a que el GAM de El Alto es una entidad del Estado y como tal cuenta con un presupuesto y una estructura organizativa, que tiene autonomía municipal y tiene un Programa Operativo Anual (POA) que se encuentra sujeto a un presupuesto programado anualmente y que los funcionarios públicos están imposibilitados de disponer de fondos del Estado no contemplados en el POA, siendo que la denunciante se encuentra inscrita en el Programa “…FORTAL. DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 24 HRS...” (sic), de Guardias Municipales de Transporte en el Municipio de El Alto; que los contratos suscritos con dicha servidora pública cuentan con una cláusula donde se señala que es por necesidad temporal y requerimiento de la estación y temporada de emergencia; por lo que, estaría sujeta a un presupuesto limitado; asimismo, que las Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional tienen carácter obligatorio y vinculante, y que la Ley 321 condiciona el ingreso de los trabajadores permanentes de los Municipios a la Ley General del Trabajo, pero que no se hace mención a los contratos a plazo fijo bajo la Partida 12100, no existe prueba que Emma Ticona Silva haya continuado trabajando después de que concluyó su contrato; por lo que, no hay claridad respecto a la forma de reincorporación.

En cuanto a las conclusiones de la Resolución Administrativa (RA) JRTEA/VMML/014/2019 de 27 de junio, señaló que si bien la Ley 321 incorpora a los trabajadores de los Gobiernos Autónomos Municipales; condiciona que éstos sean permanentes; empero, la denunciante -hoy tercera interesada- firmó un contrato administrativo eventual bajo la Partida 12100 que no reviste calidad de permanencia sino sólo hasta la ejecución del Programa “…FORTAL. DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 24 HRS...” (sic); por lo que, por su naturaleza no tiene carácter de permanencia.

La Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019 vulneró el derecho a la defensa porque sólo valoró la documentación que fue presentada en audiencia, la cual no fue corrida en traslado al GAM de El Alto para efectuar las observaciones correspondientes porque no se pronunció sobre ese punto, además que se estableció que las contrataciones solo tendrían una duración de un año; empero, la Jefatura Regional de Trabajo de El Alto asume que existe un despido injustificado rechazando todos los argumentos que podrían ser considerados, no obstante la denunciante nunca fue despedida por lo que no corresponde su reincorporación.

Conforme establecen las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0579/2015-S3 de 10 de junio y 1476/2016-S3 de 12 de diciembre, los funcionarios de libre nombramiento no gozan de estabilidad laboral, lo cual no fue analizado ni se pronunció al respecto por lo que dicha Resolución Administrativa vulnera el derecho y garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación de las resoluciones respecto a los fundamentos vertidos por el GAM de El Alto y de contener una fundamentación insuficiente al tomar en cuenta sólo los argumentos y normativa expresados por la denunciante. Asimismo, indicó que la Resolución Ministerial (RM) 046/20 de 21 de enero de 2020, emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social que confirmó totalmente la RA JRTEA/VMML/014/2019 y en consecuencia la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019, vulneró sus derechos a ser oídos, y a obtener una resolución congruente evitando en todo momento entrar en un análisis de fondo de los argumentos expuestos por el GAM de El Alto en las tres instancias.

Finalmente, asevera que tampoco se puso en conocimiento del GAM de El Alto el “…INFORME MTEPS-JDT LP-JRTEA-JCC-0238-INF/19…” (sic) emitido por el Inspector de Trabajo, pues sólo se le notificó con la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019; por lo que, se ignoran los términos de aquel informe que tenía la obligación de oír a ambas partes y elaborar un informe debidamente -justificado- fundamentado y motivado.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela por medio de su representante legal alega como lesionados sus derechos a la defensa, al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; y, a los principios de verdad material e inversión de la prueba; sin citar norma constitucional alguna; sin embargo, en audiencia, menciona al art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la Opinión Consultiva 11/90.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se anulen: la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019, la RA JRTEA/VMML/014/2019 y la RM 046/20.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública vía plataforma BLACKBOARD el 16 de septiembre de 2020, estando presentes Pablo Esteban Medrano Claure y Dominga Eva Villan Cabrera en representación legal de Carmen Soledad Chapetón Tancara -Alcaldesa del GAM de El Alto-, ausente Oscar Bruno Mercado Céspedes -Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y presente Vivian Marleny Mayta Limachi -Jefe Regional de Trabajo de El Alto, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social-, según consta en el acta cursante de fs. 358 a 363 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La peticionante de tutela mediante su representante legal, en audiencia ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; señalando que no es que no pretenden cumplir la “Resolución” sino que piden al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que aclare en cuanto a la reincorporación de la hoy tercera interesada debido a que la misma debe ser clara y precisa, más aún si ordena y genera derechos y obligaciones para ambas partes y para el GAM de El Alto; asimismo, se emita una nueva resolución y también se pueda dar respuesta a los argumentos expuestos.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Oscar Bruno Mercado Céspedes, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de sus representantes legales mediante memorial presentado el 16 de septiembre de 2020, cursante de fs. 348 a 357, informó lo siguiente: a) La ahora tercera interesada manifestó que a pesar de haber concluido con su contrato siguió asistiendo a su fuente laboral en el área de la “…Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 horas Albergue Transitorio…” (sic), no permitiendo de esta forma que los niños y niñas se queden sin cuidado y la misma refirió que ingresó a trabajar al GAM de El Alto por lo ocurrido en “Octubre Negro” de 2003, habiendo recibido una bala que rosó su rostro y se quedó en su hombro izquierdo; b) Se emitió la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019, debiéndosele pagar cualquier otro beneficio inherente hasta su efectiva reincorporación suscitando que la entidad hoy accionante recurra al Recurso de revocatoria que fue rechazado confirmando la referida Conminatoria, igualmente ocurrió con el Recurso jerárquico basado en los arts. 46 a 55 de la Constitución Política del Estado (CPE), del DS 28699 de 1 de mayo de 2006 modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, donde se ratifica en su art. 4 que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado conforme a los principios del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa y más favorable al trabajador; c) Las resoluciones emitidas por la Jefatura Regional de Trabajo de El Alto, cumplen con los requisitos establecidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2023/2010-R de 9 de noviembre y la 0903/2012 de 22 de agosto, en cuanto a la fundamentación y motivación; por lo que, sus actuaciones son congruentes ya que se analizaron elementos de hecho y de derecho aplicando el Principio Protector del trabajador asalariado; y, d) Las Conminatorias emitidas por esa Cartera de Estado tienen un carácter provisional y no son definitivas, pudiendo ser impugnadas en la vía administrativa y/o judicial, en el caso concreto fueron tramitados los Recursos de revocatoria y jerárquico, que fueron resueltos conforme a la normativa administrativa vigente.

Vivian Marleny Mayta Limachi, Jefa Regional de Trabajo de El Alto a través de su representante legal en audiencia, indicó que: 1) La hoy tercera interesada desempeñaba el cargo de “Laboral 1” para prestar servicios de limpieza en el GAM de El Alto, realizando también el cuidado de los niños en albergues transitorios; 2) En su condición de Jefe Regional de Trabajo de El Alto para emitir la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.R.T.E.A./CONMIN/027/2019 de reincorporación se basó en los tres últimos contratos suscritos con Emma Ticona Silva, siendo el último a partir del 16 de enero de 2017 hasta el 29 de diciembre del mismo año, luego el contrato administrativo 558/2018 a partir de 15 de enero al 31 de diciembre de 2018 y el último contrato bajo la partida 121 es el 660/2019 que iniciaba el 4 de enero hasta el 29 de marzo de 2019; 3) De la revisión del cuaderno procesal se tiene que la hoy tercera interesada presentó planilla de control de haberes del 2 al 18 de enero de 2019 cuando ella seguía trabajando a pesar de que se prescindía de sus servicios; y, 4) Corresponde otorgar seguridad jurídica a los trabajadores y no así a los contratos eventuales, puesto que se constituyen en un “…fraude laboral, pero así apareciera, no podemos encubrir contratos laborales disfrazados de contratos eventuales, siendo que el Gobierno Municipal puede realizar las acciones correspondientes…” (sic).

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Emma Ticona Silva, en su condición de tercera interesada en audiencia señaló que: i) Si bien se solicita la nulidad de actos omisivos en su errónea apreciación pero no se identifican los derechos vulnerados; asimismo, su persona se ratifica en la exposición de la Jefa Regional de Trabajo de El Alto, debido a que su actividad laboral no se refiere a un programa transitorio porque tendría que estar bajo la orden de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); empero, en el caso en revisión, firma la Directora de Talento Humano del GAM de El Alto, puesto que son unidades que cada Sub Alcaldía tiene; ii) Como trabajadora su contrato no es eventual pues contaba con un cargo indefinido; y, iii) Sobre la conversión de contratos es una figura diferente a la reincorporación, puesto que la primera implica la reposición de todos los derechos como años de antigüedad, vacaciones, bonos y otros; entonces de revocar estos actos administrativos se estuviera incurriendo en un despido de la trabajadora o trabajador; por lo que, pide se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 099/2020 de 16 de septiembre, cursante de fs. 364 a 368 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) El principio de inmediatez establece un plazo razonable de seis meses a partir de la comisión del acto ilegal y omisión indebida del servidor público o del particular o de notificado con la última decisión judicial o administrativa, que supuestamente causa agravio, para determinar el plazo máximo de seis meses en el presente caso, si bien la accionante no adjuntó la notificación con el acto administrativo; sin embargo, por la fecha de la emisión de la RM 046/20, se asume que se encuentra dentro de plazo; b) En cuanto al principio de subsidiariedad señala que procede la acción de amparo constitucional siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías suprimidos o restringidos, en el caso concreto habiéndose planteado los recursos de revocatoria y jerárquicos se dio por cumplido dicho principio; empero, corresponde una modulación al respecto; c) Evidentemente, dicha Sala Constitucional en algunos casos no consideró estrictamente la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) respecto al recurso jerárquico, pero corresponde modular en cuanto al art. 70 de la referida Ley que taxativamente expresa: “PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Resuelto el Recurso Jerárquico, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso - administrativo, ante la Corte Suprema de Justicia” (sic); y, d) Respecto a la competencia o atribución señalada, la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, en su art. 3, establece que la Sala Especializada en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia, son competentes para conocer y resolver lo expresado precedentemente, porque razonar de modo contrario, resulta una improvisación incorrecta y una falta de seguridad jurídica que conllevaría a la violación de las normas constitucionales y las leyes del Estado Plurinacional de Bolivia; por lo tanto, el GAM de El Alto no agotó el principio de subsidiariedad, que es uno de los requisitos de admisibilidad de esta acción de defensa; por lo que, se denegó la tutela sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En vía de explicación, complementación y enmienda, la parte impetrante de tutela solicitó a la Sala Constitucional lo siguiente: Que se complemente la RM 046/20, en su última parte de manera clara conforme al art. 69 de la LPA, que establece que queda agotada la vía administrativa con la citada Resolución emitida y el Auto Constitucional “276/2007”, entonces en ese entendido, se recae en una desigualdad de condiciones y oportunidades para los sujetos procesales, dado que cuando el peticionante de tutela es el trabajador “…sus autoridades no señalan que debe agotar la vía ordinaria sino admiten porque se tiene que tutelar el derecho del trabajador pero donde está el derecho del empleador...” (sic).

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró no ha lugar a la explicación, complementación y enmienda puesto que es evidente que se agotó la vía administrativa en cuanto se refiere al recurso jerárquico; empero, se debe iniciar el proceso correspondiente como el trámite contencioso administrativo, en aplicación del art. 70 de la LPA, se debe acudir a la impugnación judicial, en el caso en revisión, presentar el mismo ante la Sala Especializada en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; por lo que, la Sala Constitucional Tercera considera que se cumplió a cabalidad con la normativa vigente, y en consecuencia no existe argumento para la complementación requerida.