SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0537/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de septiembre de 2020, cursante de fs. 123 a
128 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, a denuncia de Flora Gutiérrez Miranda -hoy tercera interesada-, por la presunta comisión de los delitos de discriminación y amenazas, el Fiscal de Materia del departamento de Oruro, dictó a su favor la Resolución de Rechazo de “19” -lo correcto es 17- de abril de 2019, la que fue objetada por la prenombrada; a raíz de ello, Iván Felipe Azurduy Carranza, ex Fiscal Departamental de Oruro -ahora coaccionado-, emitió la Resolución Jerárquica 32/2020 de 2 de marzo, que le fue notificado el 29 de junio de ese año, revocando la determinación del citado Fiscal de Materia, ordenando la prosecución de la investigación después de un año, tres meses y dieciséis días de habérsela iniciado, reconociendo que los plazos establecidos por los arts. 300 y 301.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP) carecen de vigencia. Agrega, que a fin de identificar si la fundamentación de la citada Resolución Jerárquica suscrita por la ex autoridad fiscal resulta coherente con la “objeción” planteada por la tercera interesada en su contenido sustento argumentativo, se la debe analizar en su estructura conforme el siguiente detalle: a) En el tópico “ANTECEDENTES” establece la fecha de las investigaciones y el contenido fáctico de la acción penal; b) En su similar identificado como “…RESOLUCIÓN DE RECHAZO DE DENUNCIA…” (sic), sino se transcribe, se hace un resumen de la Resolución de Rechazo de 17 de abril de 2019; c) Sobre la “…OBJECIÓN A LA RESOLUCIÓN DE RECHAZO…” (sic), se transcribe in extenso toda la objeción presentada por la tercera interesada; y, d) En el identificado como “…FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN...” (sic), la autoridad coaccionada, establece la finalidad de fase de investigación preliminar, refiriendo así las “…Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1303/2018 de 13 de Septiembre, la 1307/2015-S3” (sic), para luego ejercitar el siguiente análisis "…por todo lo descrito, la documental adjunta en el cuaderno de investigaciones y entrevistas recepcionadas se estima la existencia de indicios para determinar la existencia del delito de Discriminación y Amenazas, si bien del informe psicológico, la entrevistas de testigos de cargo, el registro del lugar de los hechos son elementos de convicción respecto a la presente causa descrita en la denuncia, mismo debe de ser corroborado por otros actuados, a efectos de crear mayores elementos de convicción en la investigación..." (sic).

Al respecto, la autoridad coaccionada suscribiente de la Resolución
Jerárquica 32/2020, sin presentar fundamentación alguna menciona: 1) Que “…estima la existencia de indicios para determinar la existencia del Delito de Discriminación y Amenazas…” (sic), afirmación que no establece ningún precepto específico que tenga un nexo de causalidad o acción concreta para afirmar que es posible “…determinar la existencia del Delito de Discriminación y Amenazas…” (sic); 2) El delito de discriminación, no tiene mención en los parágrafos que lo integran, ni hace referencia alguna sobre una acción vinculada a cualquiera de los modos de comisión del tipo penal y menos lo esencial del delito en cuanto a la naturaleza de la discriminación tipificado en el art. 281 Sexies del Código Penal (CP) incorporado por el art. 23 de la Ley Contra el Racismo y toda forma de Discriminación -Ley 045 de 8 de octubre de 2010-; 3) En cuanto al delito de amenazas, tampoco refiere a la norma legal que lo ampara y menos la referencia concreta a la acción que pudiera estar vinculada a alguna de sus modalidades, siendo lo preocupante que de manera concluyente y abstracta, sin fundamento y menos responsabilidad objetiva de un razonamiento intelectivo, concluye por la existencia de indicios en aquellos delitos, sin explicación alguna de acción, modo u circunstancias de la comisión del delito; y, 4) De forma incongruente, no obstante de inducir con esa abstracta y carencia de fundamento en sostener la existencia de presupuestos en la comisión de los hechos punibles, contradictoriamente mantiene que debe corroborarse por otros elementos de convicción en la investigación, sin comprenderse si hay indicios suficientes para semejante afirmación; o bien, faltan desarrollar actos investigativos, sin especificar cuáles y su finalidad; así, la incongruencia anotada es absolutamente evidente; toda vez que, ninguno de los postulados planteados de la “objeción” a la Resolución de Rechazo de 17 de abril de 2019, rechazo a la denuncia que fueron siquiera analizados y contrastados por la autoridad accionada, absolutamente ninguno, es tan incongruente que resuelve con criterios no reclamados por la “objetora”, que eran ineludiblemente necesarios para revocar una decisión vinculada a la insuficiencia de elementos de convicción durante la fase preliminar, comprendiéndose lo que primigeniamente correspondía a la autoridad accionada, era resolver cada uno de los reclamos presentados y no insertar ninguno que no hubiera formado parte de la objeción presentado por la tercera interesada en el caso; por otro lado, sin considerar que la persecución penal tiene límites, apartándose de los fundamentos de la objeción, no hace mención a ningún elemento de convicción que permita corroborar acciones o conductas descritas en los tipos penales indicados, al extremo que los menciona literalmente sin darse cuenta que tienen una composición múltiple, tanto en la forma de comisión como en el resultado de la acción.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela señala como lesionado su derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto el
art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga la “nulidad” de la Resolución Jerárquica 32/2020, ordenándose la emisión de una nueva que respete los derechos invocados y sea con la imposición de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 288 a 296 vta., presentes la parte peticionante de tutela y la tercera interesada asistidos por sus abogados; y, ausentes los accionados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Freddy Gonzalo Álvarez Condori e Iván Felipe Azurduy Carranza, actual y ex Fiscal Departamental de Oruro respectivamente, no presentaron informe alguno pese a las notificaciones practicadas conforme consta de fs. 132 a 133.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Flora Gutiérrez Miranda, por medio de su abogado en audiencia manifestó lo siguiente: i) De los tres testimonios que cursan en el cuaderno de investigación se corrobora la denuncia interpuesta en los términos ofensivos y discriminatorios que se dirigieron contra su persona, misma que goza de especial protección del Estado al pertenecer a dos grupos vulnerables por su condición de mujer y ser de la tercera edad; por lo que, de acuerdo al art. 7 de la Convención de Belém Do Pará
-Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- adoptada el 9 de junio de 1994, la percepción de cualquier tipo penal ya sea en condición de víctima o imputado, tiene que manejarse desde la perspectiva de género, aspecto que la autoridad fiscal coaccionada lo describió en la Resolución Jerárquica 32/2020; ii) El art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), indica que la acción de amparo constitucional no procederá contra actos consentidos libre y expresamente en la especie, el 20 de agosto del 2020, el impetrante de tutela fue citado para prestar declaración informativa, y de la prueba que se adjunta en esta audiencia, se tiene que el 18 de septiembre del mismo año presentó su declaración que se constituye en un acto de investigación, mostrando de esta manera su consentimiento a lo determinado por la Resolución Jerárquica 32/2020 objetada, que dispuso la continuación de la indagación penal en su contra; por lo que, bajo un razonamiento lógico, la presente acción tutelar debió ser activada antes de prestar su declaración informativa, porque esperar el plazo de seis meses podría dar lugar a una interposición inoportuna como cuando se esté en pleno juicio oral; iii) Debe considerarse que es diferente una objeción de rechazo de denuncia a una impugnación de sobreseimiento, último caso en que evidentemente el referido Fiscal Departamental tiene que hacer ese trabajo intelectivo reclamado para ordenar se emita la acusación correspondiente, al verificarse que la conducta del imputado se subsume a un tipo penal, mientras que un rechazo emerge en la etapa preliminar de la investigación y dentro los veinte días de dicha labor, donde el denunciado no tiene la calidad de imputado, no siendo posible exigir a la prenombrada autoridad departamental haga el trabajo del Fiscal de Materia; en el caso, si el representante del Ministerio Público consideraba evidentemente que correspondía un rechazo, podía haber formulado otro rechazo y no una imputación formal que a la fecha pesa sobre el peticionante de tutela debido a que el sujeto activo con los adjetivos pronunciados, vulneró los derechos de una persona de la tercera edad, dándosele la oportunidad al imputado que en la etapa investigativa preliminar pueda aportar elementos que desvirtúen la denuncia para generar otro rechazo; y, iv) El análisis de fondo invita revisar tres legajos principales de todo el cuaderno de investigación, consistentes en la Resolución de Rechazo de 17 de abril de 2019, el memorial de objeción al rechazo de la denuncia y la dicha Resolución Jerárquica; así, el Fiscal de Materia sostiene el requerimiento de rechazo de denuncia interpuesta con el fundamento en que pese haberse generado diligencias investigativas, estas no hubieran generado convicción para continuar con la prosecución en la esfera penal; sin embargo, el mencionado Fiscal Departamental de manera objetiva en la Resolución Jerárquica 32/2020, describe los actos investigativos realizados como el Informe Psicológico Cons. Lin. Psi. 068/2018 de 25 de octubre, emitida por Soledad Rodríguez Ancasi, Psicóloga de la Dirección de Igualdad de Oportunidades Zona Norte del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro, que advierte sobre aspectos de índole traumático en la víctima de la tercera edad ocasionados por los insultos que recibió del accionante; además, se hace mención a las declaraciones de tres testigos presenciales que manifestaron de manera contundente la veracidad de la ofensa verbal denunciada en la fecha que sucedió el hecho ilícito, así como el registro en el lugar del hecho; consecuentemente, existen suficientes elementos indiciarios para una imputación formal que no fueron valorados por el Fiscal de Materia, pero sí por el Fiscal Departamental que de manera categórica los describe, siendo falso que haya dedicado dos líneas a un párrafo al análisis del caso; puesto que, examinó sobre lo que se dijo en el requerimiento en revisión y lo que se impugnó a ese rechazo, valorando actos investigativos como los que se mencionó, lo cual demuestra que

no existe falta de motivación y fundamento en la resolución jerárquica impugnada, no siendo posible dejar en la impunidad una denuncia de esa naturaleza.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 88/2020 de 9 de octubre, cursante de fs. 297 a 305 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la “nulidad” de la Resolución Jerárquica 32/2020, ordenando se emita nueva resolución en el plazo establecido en el Código de Procedimiento Penal “…tomando en cuenta todas las recomendaciones de esta resolución constitucional…” (sic) y sin imponer cosas, daños y perjuicios; bajo los siguientes fundamentos: a) Se debe aclarar respecto a lo manifestado por la tercera interesada, sobre la falta de razonabilidad en la exigencia de una calificación estricta de los delitos en esta etapa del proceso penal, referir que si bien esta labor es provisional, no puede ser arbitraria e innominada, debe necesariamente la autoridad fiscal encargada de una persecución penal establecer de manera razonable y debidamente sustentada los motivos por los cuales de manera provisional imputa o asume una pretendida conducta penal de un determinado acto; en consecuencia, ese primer elemento, va a ser de capital importancia para la resolución del presente caso; b) Sobre la improcedencia de la presente acción tutelar por la existencia de hechos consentidos, debido a que el impetrante de tutela a sabiendas y conocimiento de la revocatoria de la Resolución de Rechazo de 17 de abril de 2019, el 20 de agosto de 2020 de forma libre y voluntaria prestó su declaración en su condición de imputado ante el Ministerio Público; cabe señalar, que para identificar un acto consentido, este debe emerger de la libre determinación de una persona, sin influencia negativa o coerción externa, lo cual no sucedió en el caso, toda vez que, la citación fiscal conforme el art. 224 del CPP, advertía sobre su aprehensión en caso de inconcurrencia; asimismo, la demanda tutelar se presentó dentro el plazo establecido de los seis meses; por lo tanto, se considera que el principio de subsidiariedad y de inmediatez no fueron vulnerados, mucho menos se acreditó una causal de improcedencia por acto consentido como se ha pretendido hacerlo en esta audiencia; c) La Resolución Jerárquica 32/2020, más allá del incumplimiento del plazo reclamado, se verifica en su estructura e identifica los antecedentes que es una transcripción literal de lo que contiene la denuncia; una segunda parte o segundo párrafo es de la mencionada Resolución de Rechazo de “querella”, que de igual forma resulta ser una transcripción literal de los fundamentos que ha manifestado la resolución en primera instancia de rechazo a la denuncia; es decir, la Resolución de Rechazo de 17 de abril de 2019; un tercer párrafo, se refiere a la objeción a la indicada Resolución de Rechazo que no es otra cosa que la transcripción literal del memorial de impugnación plasmada en seis folios, lógicamente entendemos que al hacer esta transcripción de este memorial de impugnación se identificó aquellos elementos que la parte objetante en ese momento ha denunciado como omitidos; la cuarta parte, se denomina fundamentos de la resolución en una estructura formal, fundamentos de la resolución que

contienen normas legales, transcripción de jurisprudencia constitucional y normas legales sobre la competencia del Ministerio Público, para en un segundo párrafo hacer la siguiente mención: “Ahora bien del cuaderno de investigaciones se tiene que a fs. 5 a 6 cursa la denuncia de fecha 6 de noviembre de 2018 presentada por Flora Gutiérrez Miranda, mismo que refiere en su parte más sobresaliente haciendo una resumen de los hechos que han acontecido en esa denuncia, posteriormente refiere que a fs. 43 a 50 cursan las actas de entrevistas informativas de los Sres. Roxana Ayza Choquecallata, Vicente Paricollo Mamani, Isabel Paricollo Vino, Flora Gutiérrez Miranda; refieren que en fecha 9 de septiembre al promediar las 13:30 aproximadamente en inmediaciones del mercado Evo Morales el Sr. Eguibar Titichoca Yucra empezó a agredir tanto verbal como físicamente llegando inclusive a denigrarle; a fs. 51 a 56 de fecha 19 de diciembre de 2018 realizado por el Sub. Of. Iván Guzmán Poma conjuntamente con el Cabo Cristian Valdia Paricollo investigadores especiales que refieren la recepción de placas fotográficas del lugar de los hechos” (sic); y, d) Dicho análisis es una descripción simple y únicamente nominal de los medios de prueba que existe en el cuaderno de investigaciones, carece de un examen razonable y razonado del motivo por la que la conducta realizada ese día que refieren los testigos y la propia tercera interesada resultaren lesivos a sus derechos, o en qué medida estos hechos contienen los suficientes componentes como para activar determinado tipo penal en alguna de sus modalidades, tampoco se cumplió en manifestar lo que se reclamó oportunamente acerca de una valoración integral de estos medios de prueba, pues debió haberse analizado inclusive si estas atestaciones eran uniformes y coherentes, si implicaban razonabilidad a criterio de la autoridad fiscal para establecer la existencia de suficientes elementos subjetivos, incluso para establecer la concurrencia de indicios sobre la comisión de un delito y posiblemente sobre la no comisión de otro delito; en cuanto, estos elementos de razonamiento no existe en esta resolución y efectivamente el único párrafo que resulta ser atribuible a la autoridad señala: “por todo lo descrito la documental adjunta en el cuaderno de investigación y entrevistas decepcionadas se estima la existencia de indicios para determinar la existencia del delito de discriminación y amenazas, si bien del informe psicológico, las entrevistas a testigos de cargo, el registro del lugar de los hechos son elementos de convicción respecto a la presente causa descrita en la denuncia, mismos debe de ser corroborado por otros actuados a efectos de crear mayores elementos de convicción en la investigación” (sic), carece de la fundamentación señalada ut supra, llenándose la resolución de transcripciones sin que exista un razonamiento motivado y racional del trabajo intelectual que le prestó a esta Resolución la autoridad que lo ha emitido.