SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0503/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de agosto de 2020, cursante a fs. 1 y 7 a 8, el accionante a través de su representante, expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión del delito de lesiones gravísimas, el Fiscal de Materia -ahora demandado- emitió Resolución Fundamentada de Aprehensión 07/2020 de 4 de marzo, cuyo documento fue pegado en la pared de su domicilio; sin embargo, de la revisión del Sistema “NUREJ”, pudo evidenciar que su proceso se encuentra en el Juzgado de Instrucción Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, el cual, no sería competente para conocer la causa; en virtud a que, es menor de edad, además “…el fiscal Dr. Jaime Gallardo Tercero ser[í]a fiscal de la fiscalía especializada en Justicia Penal Juvenil por lo que le correspondería al juzgado de menores (…) Para emitir un mandamiento de apr[ehe]nsi[ó]n necesariamente tiene que conocer un juez competente que vele los derechos de los menores y no así un juez de instrucción cautelar” (sic); por tal motivo, interpuso la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció como lesionado su derecho al debido proceso, citando al efecto los arts. 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, debiendo el Fiscal de Materia demandado, precautelar el debido proceso, conforme lo establece la Norma Suprema “…al haber desnaturalizado el proceso se me estaría negando una autoridad imparcial…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 29 de agosto de 2020, según consta en acta cursante de fs. 20 a 25, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante, ratificó el contenido de su acción de libertad y ampliándolo manifestó que: a) El 2 de marzo de 2020, hizo llegar las pruebas pertinentes a través de un memorial, solicitando control jurisdiccional al Juzgado de Instrucción Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz “…cuya respuesta amerito justamente que no es el juez competente porque no es el juez de la niñez y adolescencia y este viene a ser tratado por un juez especializado para menores infractores…” (sic); b) El Fiscal de Materia demandado, emitió una resolución de aprehensión con la finalidad de ejecutarla, sin considerar que se trata de un menor infractor; c) La Secretaria del aludido Juzgado le indicó que los últimos actuados se encuentran en físico en ese despacho judicial; es decir, que no están bajo una autoridad competente; por lo que, el Ministerio Público “hasta la fecha” estaría pronunciando sus resoluciones y actuando sin una autoridad jurisdiccional competente que vele por sus garantías constitucionales; d) El representante fiscal presentó un escrito de modificación de investigación, para que se cambie a la autoridad judicial; empero, en el mes de “marzo” se interpuso una acción de libertad, donde el Juez de garantías señaló que se notifique al procesado o investigado para que recién se pueda remitir a conocimiento del juez de la niñez y adolescencia; e) Actualmente sigue radicado el proceso en el referido Juzgado, y aún el Ministerio Público no cumplió con el requisito de notificar al sindicado; y, f) Al rechazar el mencionado despacho la solicitud de control jurisdiccional y que se dicte auto de conminatoria y demás actuados que deben ser velados por el juez natural, aspecto que restringe de manera flagrante tener acceso a un debido proceso, y con la Resolución Fundamentada de Aprehensión 07/2020, emitida por el demandado, se le estaría persiguiendo de manera ilegal; por ello, pidió que se anule esa decisión, por no estar actuando el aludido bajo control jurisdiccional de una autoridad competente, que en este caso sería el juez de la niñez y adolescencia, recomendándole que proceda conforme a derecho.

Asimismo, aclaró que “…la primera acción de libertad se dio curso ordenando al fiscal emita lo que ha ido restringiendo que son las copias simples lo que quiero desmentir tajantemente (…) la segunda acción de libertad se llevó en el mes de marzo (…) dos días antes de haber presentado el control jurisdiccional que esta presentado como prueba…” (sic).

Ante las interrogantes de la Jueza de garantías, a través de su representante, señaló que: “…nosotros como investigados no tenemos conocimiento que este en el juzgado segundo de la niñez, es justamente por eso que se presentó la presente acción” (sic); también manifestó que existe un auto simple emitido el 26 de febrero de 2020, que en su parte dispositiva declaró fundada la solicitud del Ministerio Público; por consiguiente, declinó competencia en razón de especialización, disponiendo la remisión de antecedentes del cuaderno procesal en fotocopias legalizadas de las piezas pertinentes, al “juzgado público del menor” de El Alto del departamento de La Paz, el cual deberá continuar ejerciendo el control jurisdiccional de la investigación que corresponden a ese caso, y es justamente en la acción de libertad que interpuso, le dijeron que no habían agotado aún esa vía, no solicitaron complementación ni tampoco presentaron la apelación respectiva “…y por consiguiente ustedes al investigado o procesado se les tiene que notificar porque ha observado la notificación que se le ha realizado al ministerio público y también a la víctima pero faltaba la notificación a la parte investigada” (sic); pidiendo la anulación de la Resolución Fundamentada de Aprehensión 07/2020.

I.2.2. Informe del demandado

Jaime Gallardo Terceros, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías sostuvo lo siguiente: 1) Ya son tres acciones de libertad que interpuso el accionante; las dos primeras fueron rechazadas; debido a que, los argumentos y fundamentos no se adecuaban a procedimiento, y lo que se alegaba, tampoco estaba dentro de las consideraciones de la noma; 2) El presente caso se originó a través de lesiones gravísimas inferidas a un menor de “17 o 18” años, por dos hermanos con cien días de impedimento; habiéndose tramitado la causa respecto al hermano mayor en el Juzgado de Instrucción Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz; toda vez que, no se conocía la edad del otro sindicado que ahora resultó ser el peticionante de tutela; 3) La primera acción tutelar se planteó con los mismos argumentos de ésta, alegando que no se tenía control jurisdiccional, tramitándose ante el aludido Juzgado y que correspondía sea en el de menores; en tal sentido, el Juez de garantías dispuso que ese despacho también tenía competencia, para efectos de control jurisdiccional, entre tanto se regularice la situación del menor; 4) Posteriormente se normalizo el procedimiento, y precisamente con dicho argumento se formuló la segunda acción de libertad, en la que se explicó con más detalle el hecho de que en tanto se trámite la declinatoria de jurisdicción, estaba bajo el control jurisdiccional del citado Juzgado de Instrucción Penal, y luego se había subsanado la situación, enviándose los casos a sorteo para que alguno de los juzgados del menor conozca; 5) Prueba de lo vertido, es que recibió una conminatoria por parte de la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la mencionada ciudad y departamento; luego, se señaló una audiencia a la cual no asistió el solicitante de tutela, habiéndose elaborado un acta de incomparecencia; en mérito a ello, y atendiendo la gravedad del hecho, emitió mandamiento de aprehensión que por la pandemia del COVID-19 no se ejecutó; y, 6) La citada autoridad judicial no hubiera dispuesto conminatoria, sino tuviera en su poder el expediente del caso, siendo las actuaciones del impetrante de tutela interesadas y contrarias a la norma, no teniendo un fundamento lógico; pidiendo se “rechace” por tercera vez esta acción de defensa, por la conducta maliciosa del prenombrado, no teniendo interés alguno de favorecer a nadie, actuando dentro lo que establece el Código Niña, Niño y Adolescente, sin ninguna intención de perjudicar al menor.

Asimismo, señaló que era deber del accionante hacer el seguimiento del expediente y no solamente plantear acciones de libertad; “…recién le han hecho llegar el día 20 la notificación mediante WhatsApp con la conminatoria en consecuencia (…) cre[e] que si tenían conocimiento de este caso” (sic); y aclaró que, no existe imputación formal contra el peticionante de tutela, siendo su propósito hacerlo comparecer.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 180/2020 de 29 de agosto, cursante de fs. 26 a 29 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: i) “…QUE EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO DENTRO DEL PLAZO DE 72 HORAS PROCEDA A ACLARAR DENTRO DE LA RESOLUCIÓN CUAL ES LA FINALIDAD DE ESTA RESOLUCIÓN DE APREHENSIÓN, si es con la finalidad de ponerle en derecho ya que se ha escuchado que existe en acta de incomparecencia si es con la finalidad de emitir la resolución de imputación formal directamente y remitirlo ante juez cautelar del menor o si es únicamente con la necesidad de tomarle su declaración informativa con fines investigativos este término es necesario que este incursionado o incluido dentro de la resolución 07/2020 y la disposición del mandamiento de aprehensión…” (sic), y denegó la nulidad en cuanto no pueda ejecutarse el mandamiento de aprehensión; y, ii) Conminó al accionante a que cumpla con los presupuestos de la norma, pues si bien es cierto que los menores tienen una protección especializada, no es menos evidente que cuando existe la ponderación de otro menor como es el caso de la víctima, también se debe velar por los derechos de éste; a tal efecto, señaló los siguientes fundamentos: a) El deber de fundamentación se encuentra carente en la Resolución Fundamentada de Aprehensión 07/2020; ya que, no indica si es con la finalidad de ponerlo a derecho para que preste su declaración informativa; puesto que, la misma debe estar expresada de tal forma que no deje duda alguna sobre el fundamento o el interés de su emisión; b) El proceso comenzó el 6 de septiembre de 2019; se remitió a la Jueza de la Niñez y Adolescencia Segunda de El Alto del departamento de La Paz, el 28 de febrero de 2020, cinco meses después del inicio de la investigación, resultando “inhóspito” que durante ese tiempo no se hayan activado los mecanismos pertinentes ante el Juez de Instrucción Penal Quinto de la citada ciudad y departamento, para que se envíe en el día el expediente; teniendo el peticionante de tutela, la obligación de imprimir la celeridad ante dicho Juzgado y en caso de negativa instaurar los procesos correspondientes por retardación de justicia; c) En la causa dilucidada, la legitimación pasiva en cuanto al control jurisdiccional no está plenamente identificada; puesto que, debió demandarse también al aludido Juez, quien tenía la obligación de enviar en el día el proceso penal al juez competente, sin necesidad de la solicitud del Ministerio Público; es decir, de oficio; y, d) El Código de Procedimiento Penal establece que los mandamientos se expidan de tal forma que se pueda llegar a determinar la finalidad y la intencionalidad de esta disposición; en el presente caso, “…tenemos que dentro del mandamiento de aprehensión no se encuentra en forma clara la finalidad por la cual han de proceder a la aprehensión del ahora accionante bajo interposición de su abogado particular” (sic).

Ante la petición de complementación y enmienda solicitada por el representante del impetrante de tutela, la Jueza de garantías en sustanciación y resolución aclaró que se trataban de setenta y dos horas hábiles para la emisión del nuevo mandamiento “…pero en tanto y en cuanto queda sin efecto la ejecución de este mandamiento” (sic).