SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0545/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de septiembre de 2020, cursante de fs. 1 a 4 vta., la accionante a través de su representante sin mandato expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En conformidad con la jurisprudencia establecida por la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0816/2018-S4 de 5 de diciembre, los derechos de los niños son prevalentes y merecen un trato prioritario al contar con el interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que, los Tribunales y Jueces de garantías, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que involucren a menores, al pertenecer a un sector vulnerable, que merecen ser protegidos en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales, no siendo exigible el requisito de subsidiariedad excepcional.

Debido a que la madre de su representada cometió sistemáticamente actos ilegales contra la menor y el padre de esta se encuentra privado de libertad, se hizo cargo de su cuidado en su condición de abuela paterna, pero no pudo acceder a los trámites necesarios para obtener su guarda por razones atribuidas a los particulares demandados y a la funcionaria codemandada, dado que, luego de la separación de los padres de la niña, ésta fue llevada por su madre al Brasil sin la debida autorización administrativa o judicial, incurriendo en la comisión del delito previsto en la Ley Integral Contra la trata y Tráfico de Personas (LICTTP) –Ley 263 de 31 de julio de 2012–.

Cuando retornó la menor a Guayaramerín del departamento de Beni, fue puesta en custodia del padre, a quien se quejó sobre los vejámenes a los que fue sometida como castigos físicos y hasta agresiones sexuales; situación que fue de inmediato, puesta en conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del citado departamento, para que investigue sobre estos extremos y determine si efectivamente el tío de la niña, hermano de su madre, hubiese cometido esos actos en su contra, sentando la respectiva denuncia ante la Defensoría del nombrado municipio, habiendo intervenido además la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta del departamento de Beni; a pesar de ello, no se abrió causa alguna en el Ministerio Público, contra los agresores denunciados; situación que debe aclarar la funcionaria de la Defensoría codemandada; dado que, en el Juzgado de Instrucción Penal de Guayaramerín del referido departamento, se sustancia una causa en su contra por la presunta comisión del delito de falsedad material, que involucra también al ahora demandado Joel Guaji Roca, lo que obligaba a la nombrada servidora pública apartarse del conocimiento de cualquier denuncia que se hubiera formulado contra el agresor mencionado, pero no lo hizo.

No obstante, que la gestión 2018-2019 las Defensorías de Guayaramerín del citado departamento y de Riberalta del departamento de Beni, tomaron conocimiento del caso y que en observancia del deber de diligencia, de oficio debieron continuar el proceso penal contra Joel Guaji Roca y la progenitora de la menor, sobre la base de los informes sociales y psicológicos; sin embargo, las nombradas Defensorías no efectuaron la denuncia ante el Ministerio Público. Asimismo, la madre de su representada, en lugar de coadyuvar con las investigaciones, decidió entorpecer las mismas; puesto que, cuando fueron a pedir los enseres de la niña y a pedir un número de cuenta bancaria para que se efectúe el depósito de la asistencia familiar a favor de los otros hijos que están con la madre, fueron agredidos por toda la familia Guaji Roca.

Por otra parte, el 8 de julio de 2020, a la conclusión de la audiencia de cesación a la detención preventiva del padre de la niña, que se llevó a cabo dentro del proceso penal seguido por la madre de la menor por violencia, se solicitó al Juez de la causa que disponga la devolución de los documentos personales de la niña; pedido que fue rechazado por no ser atinente a dicho proceso; consiguientemente el hecho de no contar con dichos documentos, no permiten que se materialice, el derecho a la salud de la menor, situación ocasionada por la madre que retiene dicha documentación, en lugar de velar el bienestar de la niña, ya que además no sentó denuncia alguna contra el agresor de su hija.

La menor luego de merecer atención de trabajo social, nunca más recibió apoyo psicológico ni legal por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del departamento de Beni; por lo que, en representación de su nieta, plantea la presente acción de defensa en la jurisdicción del departamento de La Paz; toda vez que, en el Beni las personas que sufren este tipo de situaciones se encuentran desprotegidas al no existir jueces de garantías que puedan atender los fines de semana telemáticamente en temporada de COVID–19, en inobservancia de la Resolución 001/2020 de 10 de abril emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La solicitante de tutela denunció la lesión de los arts. 15, 60 y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que: a) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del departamento de Beni, asista a la menor y produzca los informes psicológicos para proseguir acciones ante el Ministerio Público; b) Se emitan medidas de protección inmediatas a favor de la niña; y, c) Los demandados particulares se abstengan de efectuar actos que menoscaben la salud psicológica, así como de la retención de documentos y prendas de uso personal de la menor.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

En la audiencia virtual celebrada el 14 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 10 a 14 vta., presente la impetrante de tutela asistida por sus abogados, así como las demandadas funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del departamento de Beni y de la codemandada Esther Guaji Roca, en ausencia del codemandado Joel Guaji Roca, quien según la diligencia cursante a fs. 9, se dio por notificado, se suscitaron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante, por intermedio de sus abogados, ratificó en su integridad el memorial de la acción de libertad, manifestando lo siguiente: 1) No es aplicable la subsidiariedad excepcional a la presente acción tutelar porque se trata del resguardo de los derechos de una menor; 2) La funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín hoy demandada, a pesar de tener conocimiento de las agresiones que sufrió la menor por parte de su tío ahora codemandado, no obró con diligencia, como tampoco lo hizo la madre de la niña que interpuso sus propios intereses frente a los de su hija, poniendo en grave riesgo su vida y salud, llevándola sin autorización a otro país, donde sufrió una serie de agresiones que dieron lugar a que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta del departamento de Beni, tome acciones emitiendo algunos informes que fueron remitidos a su similar de Guayaramerín del mismo departamento, donde no fueron debidamente diligenciados para iniciar el proceso correspondiente; no obstante que, la abuela y el padre de la menor, sentaron denuncia solicitando insistentemente que se realicen informes médicos, psicológicos y sociales, sin haber recibido ninguna respuesta; 3) Existe una denuncia por violencia familiar, que está en proceso de investigación entre los padres de la menor, pero es un aspecto que no tiene incidencia en la presente acción de libertad; dado que, efectuando una ponderación de derechos, en primer lugar está el interés superior de la niña, que se encuentra totalmente afectada y desprotegida; 4) Intentó presentar durante el fin de semana la presente acción tutelar en la jurisdicción de Guayaramerín del referido departamento, pero no fue posible porque no realizan teletrabajo, lo que incidió para que sea presentada en la jurisdicción de El Alto del departamento de La Paz, que tiene accesibilidad a la oficina gestora de procesos; 5) El codemandado Joel Guaji Roca vive en una comunidad cercana a Guayaramerín, en la dirección exacta que se señaló en el memorial de la acción; sin embargo, sus familiares y la propia madre de la niña están ocultándolo evitando que asuma defensa en la presente acción de defensa y que se brinde medidas de protección a la menor en situación de violencia; y, 6) La madre retiene los documentos médicos y su cédula de identidad de la niña causándole perjuicio porque por efectos de la pandemia resultan de difícil acceso el poder recabar una nueva cédula de identidad.

Aclarando las interrogantes del Juez de garantías, los abogados de la solicitante de tutela señalaron que la Coordinadora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandada, se encuentra como denunciada junto a Joel Guaji Roca y otros por la presunta comisión del delito de falsedad material; por lo que, correspondía que se aparte del conocimiento de cualquier trámite sobre el presente caso, excusándose.

Asimismo, señalaron en la vía aclaratoria que no encontraron en la Fiscalía y menos en los Juzgados con asiento judicial en Guayaramerín y en Riberalta, ambos del departamento de Beni, algún proceso que se hubiera iniciado contra los agresores de la menor; pues, investigaron al respecto para ayudar a su defendida que es de escasos recursos y como abogados de una institución de apoyo a la niñez, les correspondió atender el presente caso.

I.2.2. Informe de la funcionaria y particulares demandados

Dani López Márquez, Coordinadora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del departamento de Beni, manifestó lo siguiente: i) En cuanto a la denuncia por falsedad material que señala la parte impetrante de tutela, es evidente que se presentó, pero fue rechazada respecto a su persona debido a que existió un error del abogado que sentó la denuncia contra su persona, confundiéndola con la Oficial de Registro Civil que le sucedió en esa función porque lleva su mismo apellido, sin fijarse en el nombre de dicha funcionaria; aclarada la confusión y comprobándose que no le correspondió la emisión del certificado que dio origen a la investigación, el Ministerio Público rechazó la denuncia respecto a su persona; por lo que, no correspondía que se excusara, más, si no conoce al codemandado Joel Guaji Roca; ii) Revisados los archivos de la Defensoría no se encontró ninguna denuncia por agresión sexual hacia la menor, lo que se tiene es un requerimiento fiscal dirigido a la psicóloga de la indicada entidad, referente al caso de violencia familiar o doméstica contra Esther Guaji, madre de la niña, además del cursar el informe de 12 de septiembre de 2018; por el cual, la psicóloga de la Defensoría hizo conocer que la ahora accionante no se presentó con la menor; y, iii) Desde el 3 de junio de 2015, que trabaja en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, siempre cumplió con sus deberes, teniendo en claro cuáles son sus atribuciones y obligaciones. Si bien es cierto que el padre de la niña concurrió varias veces a la Defensoría, fue por temas de violencia doméstica con la madre de la menor, habiéndose efectuado informes sociales que en su oportunidad fueron remitidos al Ministerio Público en cumplimiento de los requerimientos fiscales que fueron recibidos.

Respondiendo a los cuestionamientos formulados por el Juez de garantías, agregó que la guarda provisional que se dio a la abuela paterna, en circunstancias de haber sido denunciada la madre de la niña por el padre, como emergencia de una agresión física contra la menor; por lo que, una vez se conoció el caso se sentó denuncia al Ministerio Público por violencia familiar y en atención al requerimiento fiscal de hacerse un informe psicológico a la niña fue expedido el referido informe de la psicóloga en el cual, sostuvo que no fue posible evaluar a la menor porque la abuela no la llevó a la entrevista.

Esther Guaji Roca, particular codemandada, señaló lo siguiente: a) Vivió más de cinco años con su ex esposo en un ambiente de violencia y cansada de esa vida, decidió irse a Brasil en busca de trabajo llevando consigo a su hija sin ninguna autorización porque si la solicitaba, el padre de la niña le impediría cumplir con ese propósito; además, solo se ausentó por dos semanas y cuando retornó, el padre de la niña se la quitó llevándosela y desde entonces no la volvió a ver; b) Las acusaciones de agresión sexual contra la niña son falsas, y toda la comunidad donde vive sabe del problema que está atravesando; puesto que, si se separó de su ex esposo fue debido a que frecuentemente la pegaba, no le permitía salir ni a la esquina, llegaba a la madrugada a pelear y no le importaba despertar a sus hijos, lo que motivó que terceras personas lo denunciaran; puesto que, ella temía hacerlo porque estaba amenazada de muerte si lo demandaba algún día, llegando inclusive a advertirle que quemaría la casa de su padre donde actualmente se encuentra viviendo con los otros dos hijos que tuvieron en vigencia del matrimonio; y, c) A su hija mayor que le fue arrebatada por su padre, no la pudo ver desde entonces, a pesar que nunca la maltrató como sostiene la solicitante de tutela, al contrario, la quiere mucho y pide que pueda regresar a vivir con ella.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante la Resolución 171/2020 de 14 de septiembre, cursante de fs. 15 a 18 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo: 1) Conminar a la Coordinadora del SLIM y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento de Beni, que en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas instruya a la unidad respectiva, que se efectúe la valoración psicológica de la menor a efectos de iniciar la investigación penal contra el denunciado Joel Guaji Roca y quien corresponda, a objeto de establecer la posible responsabilidad sobre la presunta violencia física y sexual que se hubiera ejercido contra la niña; debiendo asumir las acciones necesarias en resguardo a los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de la menor, bajo responsabilidad incluso penal por incumplimiento a deberes; 2) Con relación a la codemandada Esther Guaji Roca, deberá hacer entrega de la menor a la abuela paterna, provisionalmente a cargo de la guarda, de todos los documentos personales y de las pertenencias de la niña; y, 3) Respecto al codemandado Joel Guaji Roca, no se identificó alguna vulneración que pueda ser tutelada a través de la acción de libertad; independientemente de ello, ya se conminó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que inicie la acción legal para investigación y procesamiento penal, a objeto de imponer la sanción a quien hubiera incurrido en algún ilícito contra la menor. Dicho fallo constitucional fue asumido con los siguientes fundamentos: i) La Coordinadora del SLIM y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandada, no precisó con claridad cuál fue la acción inmediata que hubiera asumido al momento de haber conocido de una denuncia de violencia física y agresión sexual en contra de la menor representada por la impetrante de tutela y no obstante que en el Auto de admisión de la presente acción, se conminó a los demandados para que digitalicen la documentación que acredite y demuestre el correcto actuar de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la cual es Coordinadora la demandada Dany López Márquez, ésta no presentó prueba alguna que permita verificar al operador de justicia, si efectivamente hubiera atendido oportunamente la referida denuncia, en observancia de las obligaciones establecidas en el art. 188 del código Niño, Niña y Adolescente –Ley 548 de mayo de 2018–, en mérito a las cuales debió actuar con la debida diligencia en resguardo de los derechos de la menor, iniciando la acción legal contra el denunciado identificado como presunto agresor, aplicando la presunción de veracidad contemplado en el art. 193 inc. c) de la citada Ley; ii) No se evidenció que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia hubiera efectuado una valoración psicológica a la menor de edad, lo que denota una flagrante vulneración a sus derechos vinculados a su integridad física, sexual e incluso a su vida, lo que amerita atender la demanda de acción de libertad interpuesta a nombre y en representación de la menor, con la finalidad de garantizar el interés superior de la misma, conforme establece el art. 60 de la CPE; iii) Sobre la denuncia de retención de los documentos personales de la niña por parte de su madre, que le hubiera impedido su registro en el Seguro Universal de Salud (SUS) y a consecuencia de ello se estuviera restringiendo su derecho a la salud, más allá que la guarda provisional de la menor estuviera provisionalmente a cargo de la abuela paterna, corresponde a la progenitora proveer la documentación requerida para que acceda a dicho servicio de salud; por lo que, sobre la base de los elementos fácticos analizados, es necesario brindar la protección solicitada a través de la presente acción de defensa, para viabilizar el ejercicio de los derechos de la niña contando con sus documentos personales que le permitan acceder al seguro de salud; y, iv) No se fundamentó respecto a la vulneración de los derechos tutelados por la acción de libertad con relación al demandado Joel Guaji Roca, habiéndose referido que sería el autor de abuso sexual; aspecto que no es posible analizar en la presente acción de defensa; toda vez que, ello corresponde a la autoridad competente para iniciar la investigación respectiva a través del desarrollo de un proceso penal que determine el grado de responsabilidad que tuviese el mismo, en el hecho denunciado.