SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0546/2021-S4

Los accionantes denuncian la vulneración de su derecho a la libertad; alegando que, dentro del proceso penal seguido en su contra, a solicitud del Ministerio Público, la autoridad ahora demandada, por Auto Interlocutorio 01/2021, dispuso su detención preventiva en el Centro Renacer, sin aplicar lo previsto por el art. 289.II del CNNA; que refiere que, no se puede disponer la detención preventiva de menores de edad cuando se trate de delitos referentes a la propiedad.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente; a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Las medidas cautelares para adolescentes con responsabilidad penal

La Ley Fundamental en su art. 60 establece el deber del Estado y de la sociedad en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, determinando el alcance de ello: i) Preeminencia de sus derechos; ii) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; iii) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; y, iv) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado.

En materia de niñez y adolescencia, nuestra Norma Suprema acoge el interés superior del niño y la prioridad absoluta; así lo establece, el citado art. 60 de la CPE; en tal forma, concurre la obligación de priorizar el interés superior de niñas, niños y adolescentes en el texto constitucional, que une los conceptos de interés superior del niño con el de prioridad absoluta; ésta prioridad comprende, la “preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado. Resulta que estos principios se aplican a las y a los adolescentes en conflicto con la ley penal, otorgando especial relevancia al acceso a la justicia pronta, oportuna y especializada; así también, a este sector se les aplica las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título IV de la Norma Suprema, referido a las Garantías Jurisdiccionales, especialmente los arts. 114 al 121; donde quedan reconocidos, los siguientes derechos y garantías: prohibición de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier forma de violencia física o moral; protección oportuna y efectiva por los tribunales; derecho a una justicia plural, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; a la presunción de inocencia; al debido proceso; al único juzgamiento por el mismo hecho; a ser oído u oída; a la inviolabilidad de la defensa; a que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad estén orientadas a la educación, rehabilitación e inserción social de los condenados, respetando sus derechos.

En el art. 13.III de la CPE, se otorga prevalencia, a los tratados y convenios internacionales, ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los Estados de Excepción; en ese marco, las normas internacionales, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, entre éstas la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989) en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Por otra parte, nuestra normativa nacional en materia de niñez y adolescencia, particularmente el art. 267.I del CNNA; establece que, el sistema penal para adolescentes está dirigido a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años, estableciendo el parágrafo II del mismo artículo, que la edad máxima para el cumplimiento de la sanción en privación de libertad es de veinticuatro años.

En cuanto al derecho a la libertad personal, el art. 23.I de la CPE, dispone que: “… sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”; estableciendo el parágrafo II de la misma norma que, se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad y que, “…Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales…” (las negrillas nos pertenecen).

Así, el art. 37 inc. b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que: “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. De dicho instrumento legal se advierte que, siendo el derecho a la libertad personal del adolescente con responsabilidad penal fundamental, la determinación de su restricción está supeditada al respeto del debido proceso; en el que, aquél haya podido ejercer todos los derechos y garantías que le corresponden, resultando imperativo que haya sido dispuesto por autoridad competente y en los casos expresamente previstos por ley.

Respecto del interés superior del niño, la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, señaló que: “Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar’, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña’, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia’.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en 11 armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses, en el marco del interés superior, tomando en cuenta principalmente que los delitos que afectan a este sector reviste mayor gravedad” (las negrillas son nuestras).

La SCP 0162/2018-S4 de 30 de abril, efectuó un desarrollo sobre los criterios de validez convencional para la procedencia de la restricción del derecho a la libertad de locomoción en el sistema procesal penal para adolescentes, estableciendo que debe tenerse presente que la imposición de una medida restrictiva al derecho a la libertad de un adolescente, solo procede dentro los límites señalados en la ley y para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales, por lo que su aplicación deberá observar una finalidad legítima y aplicarse bajo ciertas condiciones de validez legal y convencional, señalando que: “Identificados los estándares internacionales pertinentes, corresponde determinar con precisión, cuáles los criterios de validez que deben observarse y por tanto cumplirse para la procedibilidad de una restricción del derecho a la libertad de locomoción en caso de adolescentes, con la aclaración, de que dichos criterios deberán ser observados en la consideración y aplicación de cualquier medida cautelar en el régimen procesal penal para adolescentes.

Principio de legalidad o intervención legislativa.- El sometimiento pleno a la Constitución y la ley, constituyen la base del principio de legalidad; por un lado, importa la observancia de la indefectible existencia de una norma jurídica (ley formal y material) que establezca objetivamente los supuestos de restricción del derecho a la libre locomoción, y por otro las cuestiones procedimentales que acompañan su aplicabilidad. En criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este principio, dentro del espíritu de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe entenderse como aquel en el cual, la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado al de legitimidad, ya que solo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana.

En el caso de adolescentes, este requisito se cumple a través del postulado procesal consagrado en el art. 288 del CNNA, normativa que conforme al criterio precedente, tiene el carácter de ley material y formal adoptada por el órgano constitucionalmente facultado y de conformidad al procedimiento legal establecido al efecto…

(…)

La intervención legislativa al derecho a la libre locomoción se prescribe en los incisos c), e) y f) citados ut supra, cuyas medidas tienden –en esencia–, a limitar el libre ejerció de la libertad del adolescente a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo. Como puede advertirse, la configuración genética de dicho postulado contiene dos supuestos, uno de permisión, materializado en la facultad otorgada a la autoridad jurisdiccional competente (Jueza o Juez Pública de Niñez y Adolescencia) para disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares, entre ellas, el arraigo; y otro de limitación, que radica en la razonabilidad de la medida, es decir el ejercicio intelectivo racional que deberá realizar la citada autoridad a momento de la aplicación de una o varias medidas cautelares; supuesto que se encuentra indefectiblemente vinculado a la “legitimidad” de la restricción, es decir a la ponderación de la máxima libertad y justicia.

Finalmente, la Disposición Transitoria Sexta del Código Niña, Niño y Adolescente, en su parágrafo II, establece que los procesos contra personas adolescentes tramitados con el Código de Procedimiento Penal, se sujetarán a lo establecido por la norma citada, salvo lo previsto en relación a las “medidas cautelares y el régimen de medidas socio-educativas”, que se sujetarán a lo establecido en el Código Niña, Niño y Adolescente; consecuentemente, el criterio de legalidad formal se encuentra plenamente acredito; empero, debe tenerse presente que dicho criterio no se agota con la sola enunciación de la norma sino con la exteriorización de los motivos que justifican la decisión razonable de aplicar dicha medida, criterio que será profundizado en el punto relativo a las garantías del debido proceso.

(…)

En este sentido, cualquier medida cautelar o decisión jurisdiccional destinada a restringir o limitar el ejercicio de un derecho, deberá solicitarse y, si corresponde aplicarse en el marco de un debido proceso cuyo inicio de investigación haya sido puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente a efectos de que ésta ejerza el respectivo control jurisdiccional y de convencionalidad al que se encuentra obligada de conformidad a los arts. 115, 256.II y 410.II de la CPE, velando por el respeto y garantía de los derechos y libertades de las partes, particularmente por el interés superior del menor, debiendo prevalecer tal criterio en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y pericias.

En el ámbito que nos ocupa, la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, deberá, a momento de definir la situación jurídica del adolescente sometido a su jurisdicción, realizar no solo un control de legalidad sino también de convencionalidad, velando por la aplicación preferente de instrumentos internacionales de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, cuando éstos reconozcan mejores derechos, aplicando no solo su contenido, sino la interpretación realizada por los órganos del tratado, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Comité Internacional de los Derechos del Niño.

Esta obligación, de conformidad al citado mandato constitucional, se encuentra legalmente establecida en los arts. 8 y 9 del CNNA, que disponen que las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes, y que las normas de dicho Código deben interpretarse velando por el interés superior de éstos, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables.

Finalmente, el control de convencionalidad a ser realizado por la autoridad competente, deberá considerar la excepcionalidad de la restricción, lo que implica que cualquier medida cautelar, deberá aplicarse con carácter excepcional, y estar destinada exclusivamente a garantizar el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el adolescente inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, criterios que deben ser analizados a la luz del principio de presunción de inocencia.

Concurrencia simultánea de la probabilidad de autoría y riesgos procesales.- Si bien el Código Niña, Niño y Adolescente no establece requisitos para la solicitud y aplicación de las citadas medidas, el art. 293 (Imputación Fiscal) en su parágrafo I, señala que: “Cuando la o el Fiscal considere que existen indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participación de la persona adolescente en el Sistema Penal, mediante resolución fundamentada imputará por el delito cometido y solicitará a la Jueza o al Juez resuelva la situación procesal y aplique las medidas cautelares que correspondan, a fin de asegurar su presencia en el proceso penal”.

Dicho postulado procesal permite establecer que la solicitud de medidas cautelares, debe realizarse sobre la base de la imputación formal, donde se fundamente: i) La existencia de indicios suficientes respecto a la existencia del hecho investigado; ii) La probable participación de la o el adolescente en el mismo; y, iii) El riesgo razonable de que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

Así también, en una interpretación sistémica del art. 289 del CNNA (Requisitos para la detención Preventiva), se tiene que para que la restricción al derecho a la locomoción sea legítimamente válido, deberá, indefectiblemente fundarse, por un lado en la duda razonable respecto a la participación de la adolescente en el hecho investigado, es decir la probabilidad de autoría; sustancialmente en la posibilidad de que éste obstaculice la investigación o bien trate de eludirla, advirtiéndose en consecuencia una falta de voluntad de sometimiento al proceso, es decir en la existencia de uno o varios riesgos procesales; sin embargo, tratándose del derecho a la locomoción éstos riesgos deberán estar necesariamente vinculados a la posibilidad de que el adolescente inculpado de la comisión del hecho delictivo, se desplace de un determinado espacio geográfico a otro (a nivel nacional o internacional) pretendiendo evadir la persecución penal.

En relación a los riesgos procesales, el art. 290 del CNNA, establece que:

‘I. Para decidir acerca de la concurrencia de peligro de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad respecto de la persona adolescente, la Jueza o el Juez realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, pronunciándose sobre las siguientes:

a. Que tenga facilidades o le puedan ser suministradas, para abandonar el país o permanecer oculto;

b. Que haya tenido durante el proceso o en otro anterior, un comportamiento que manifieste su voluntad de no someterse al mismo;

c. Que cuente con imputación o sentencia por otro delito;

d. Que pueda destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba;

e. Que pueda influir negativamente o poner en peligro a alguna persona relacionada al proceso, sea autoridad, partícipe, testigo, perito, parte o tercero; y

f. Que pertenezca a alguna organización criminal o a una asociación delictuosa….᾽

Consecuentemente, para la aplicación de una medida cautelar, la autoridad componente, deberá realizar una valoración integral de las circunstancias detalladas ut supra que hacen a los riesgos procesales de fuga y obstaculización en caso de adolescentes, considerando además, los criterios de legitimidad y proporcionalidad de la medida, así como la obligación convencional de favorabilidad e interés superior desarrollados precedentemente. La decisión producto de dicha valoración deberá ser debidamente motivada y fundamentada no siendo suficiente la mera referencia o presunción de que concurran las mismas, pues por mandato constitucional y convencional, se presume la inocencia del inculpado mientras no se pruebe su culpabilidad.

(…)

En lo que concierne a la aplicación de medidas cautelares a adolescentes, la autoridad que considere razonablemente la aplicación de una o varias medidas, deberá observar las garantías mínimas del debido proceso a fin de que las restricciones a ser impuestas no tengan un cargo de arbitrariedad o inconvencionalidad. En este sentido, a continuación se pasa a identificar las condiciones procesales mínimas para la consideración, y eventual aplicación de una medida cautelar en el marco del Sistema Procesal Penal para adolescentes.

i) Celebración de una audiencia de consideración de medidas cautelares; el inciso g) del parágrafo I del art. 262 de CNNA establece que: “El proceso penal de adolescentes es oral, reservado, rápido y contradictorio”; previsión procesal que permite establecer la obligación de la autoridad jurisdiccional competente de considerar y disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares, en una audiencia oral y reservada, en la cual, por un lado, el Ministerio Público fundamente razonablemente la solicitud de aplicación de las citadas medidas, y por otro, la parte inculpada tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y pretensiones; y en particular, controvertir los argumentos y la prueba presentada por el órgano de persecución penal a objeto de sustentar la restricción del derecho a la locomoción del adolescente aprehendido[11] o sometido a proceso de investigación penal. Consiguientemente, ninguna medida cautelar podrá ser aplicada por la autoridad judicial, sin que previamente se lleve a cabo la respectiva audiencia cautelar, conforme dispone el art. 287.III del CNNA, deberá ser programada y resuelta con preferencia.

ii) El ejercicio del derecho a la defensa del adolescente inculpado; si bien esta garantía se materializa en una serie de elementos procesales, que van desde el plazo prudencial para la preparación de una adecuada defensa hasta la notificación legal y oportuna actuados procesales; en el ámbito que nos ocupa, versará sustancialmente, por un lado en la obligación positiva de garantizar que el adolescente inculpado de la comisión de un delito tenga una asistencia técnica especializada y gratuita, conforme dispone el inciso h) del parágrafo I del art. 262 del CNNA y por otro lado, una obligación negativa de abstenerse de realizar cualquier acto que limite u obstaculice el pleno ejercicio de este derecho en la etapa procesal correspondiente, es decir, en la consideración y aplicación de medidas cautelares, así como en la modificación y/o cesación de éstas.

iii) Presunción de inocencia; conforme establece el art. 262.I inc. b) del CNNA, “Se presume la inocencia de la persona adolescente durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho de la participación de la imputada o imputado…”(sic), postulado que guarda consonancia con el art. 116.I de la CPE; y, art. 8.2 de la CADH. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriéndose al alcance de esta garantía, estableció que la misma se vincula fundamentalmente a tres aspectos: El primero, la suficiencia de prueba para fundar cualquier tipo de restricción a derechos; el segundo, se vincula con el principio acusatorio, según el cual, la carga de la prueba corresponde a quien acusa, violando la presunción de inocencia al requerir al inculpado que sea éste quien demuestre que es inocente; y finalmente, la búsqueda de la verdad, provocando, en aquellos casos en los que el imputado ya es tratado como culpable antes de una sentencia o decisión definitiva, y el proceso solo se encamina a demostrar su responsabilidad, se vulnera el principio de presunción de inocencia. Consecuentemente, la autoridad que disponga la imposición de una medida restrictiva del derecho a la libertad personal o de locomoción, más aun tratándose de menores, deberá observar inexcusablemente el respeto y garantía a esta máxime constitucional y convencional, debiendo efectuar una adecuada compulsa de los antecedentes del caso y la valoración integral de los elementos de juicio que fueron llevados a su consideración, para definir la situación jurídica del imputado. Debe tomarse en cuenta también que el principio de presunción de inocencia, no solo constituye una “regla de juicio” inquebrantable hasta la comprobación de la participación del imputado en el hecho; sino sustancialmente importa una “garantía de trato”, que impide que el mismo sea sometido a tratos y consideraciones que representen una anticipación de la pena.

iv) Fundamentación de la necesidad, proporcionalidad y finalidad legítima de la medida; conforme se adelantó en el criterio de legalidad o intervención legislativa, la mera enunciación de la norma que habilita la restricción no agota dicho presupuesto, en tal sentido la autoridad que disponga una medida restrictiva del derecho a la libre locomoción deberá justificar los motivos que le llevan al convencimiento de que dicha medida resulta razonablemente proporcional y necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o el riesgo fundado de que el inculpado se sustraerá a la acción de la justicia; realizando tal ejercicio de forma clara y precisa, cumpliendo así con la fundamentación de las decisiones judiciales a la que las autoridades se encuentran constreñidas, más aún cuando se trate de una restricción al ejercicio de derechos y/o libertades fundamentales.

En este sentido, el razonamiento consolidado a través de la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, estableció que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, dejando pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no solo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está sometida a los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió” (las negrillas son nuestras).

III.2. Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció que: “Bajo la premisa expuesta, los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas son nuestras).

Bajo este mismo entendimiento la SCP 1662/2014 de 29 de agosto estableció que: “Como se puede advertir, la amplia jurisprudencia de este Tribunal señala los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada, en su esencia y finalidad, debiendo evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no se pierda la esencia misma de ser una acción heroica, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, como la existencia de otras vías o medios para hacer prevalecer el derecho considerado vulnerado, y ante la existencia de los mismos, de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de aguardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones” (las negrillas nos pertenecen).

Por su parte, la SCP 2222/2013 de 16 de diciembre, emitió el siguiente entendimiento: "La acción de libertad se constituye en una garantía eficaz para la tutela inmediata de los derechos que se encuentran dentro de su ámbito de protección; sin embargo, es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que: '…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria'".

III.3. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de su derecho a la libertad alegando que, dentro del proceso penal seguido contra ellos a solicitud del Ministerio Público; la autoridad ahora demandada, por Auto Interlocutorio 01/2021, dispuso su detención preventiva en el Centro Renacer; sin considerar que, son menores de edad; y, por ende, debió haber aplicado lo previsto por el art. 289.II del CNNA; que refiere que, no se puede disponer la detención preventiva de menores de edad cuando se trate de delitos referentes a la propiedad.

De la revisión de los antecedentes se advierte que, el Ministerio Público presentó imputación formal contra los ahora accionantes, por la presunta comisión de los delitos de hurto de minerales, asociación delictuosa para la comisión de delitos vinculados a la sustracción de minerales, allanamiento de domicilio o sus dependencias y sabotaje; solicitando la detención preventiva de éstos, fijándose audiencia para su consideración, por decreto de 16 de enero de 2021, para esa fecha a horas 17:00 (Conclusión II.1.); una vez instalada la misma y posterior a los alegatos de ambas partes procesales, la autoridad, ahora demandada, por Auto Interlocutorio 01/2021, dispuso la detención preventiva de los peticionantes de tutela en el Centro Renacer (Conclusión II.2.), emitiéndose en cumplimiento de dicha determinación los mandamientos de detención preventiva contra los accionantes (Conclusión II.3.).

De la revisión de los certificados de nacimientos adjuntos; se advierte que, AA, BB y CC eran menores de edad al momento de la comisión del presunto hecho delictivo; por lo que, el análisis respecto a ellos se efectuará con base al Código Niña, Niño y Adolescente (Conclusión II.4.); en cuanto, a William Miranda Champa, del Certificado de Nacimiento adjunto se pudo evidenciar que a la fecha de la supuesta comisión de los delitos por los cuales fue imputado, ya contaba con dieciocho años de edad cumplidos; debido a ello, el análisis de la problemática expuesta respecto al nombrado se realizará con base en la normativa procesal penal vigente (Conclusión II.5.).

II.3.1. En cuanto a los accionantes menores de edad

De los datos adjuntos se advierte que, el 16 de enero de 2021, la autoridad ahora demandada llevó a cabo la audiencia para considerar la situación jurídica de los imputados –ahora accionantes AA, BB y CC, que son adolescentes; en dicho acto procesal, se advierte que la defensa de AA y BB, en sus alegatos manifestó que los ahora accionantes son menores de edad, adjuntando certificado de nacimiento de los mismos, con los que acreditó que tenían familia; en cuanto a ocupación, presentó certificaciones escolares, refiriendo que aún no estaban disponibles las de la gestión 2020; y en cuanto a domicilio, señaló que “…en esta[s] comunidades no existe derechos reales por consiguiente no hemos podido traer certificaciones expedidos por autoridades indígenas originarias” (sic); con lo cual solicitó que, al tratarse de derechos y garantías de menores de edad, se debe aplicar medidas menos gravosas a la detención preventiva. En cuanto al impetrante de tutela CC, su defensa solicitó la aplicación del art. 289.II del CNNA; ya que, no se individualizó la relación fáctica respecto de la imputación formal efectuada por el Ministerio Público, menos el grado de participación de cada uno de los imputados.

En dicha audiencia la representante legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, haciendo uso de la palabra solicitó la aplicación de medidas de carácter personal previstas en el art. 288 del CNNA, respecto a los “10” menores de edad involucrados en el presunto hecho delictivo; ello debido a que, la imputación formal no especifica quienes cometieron el presunto ilícito penal.

Finalizado dicho actuado procesal, el Juez ahora demandado, emitió el Auto Interlocutorio 01/2021; por el cual, dispuso la detención preventiva de los ahora solicitantes de tutela y otros en el Centro Renacer, fundamentando que la defensa únicamente había acreditado que los accionantes contaban con familia; empero, no refirieron domicilio alguno, pues generalizaron el mismo al señalar que habitan en la localidad de Wayllani; y por otro lado, las certificaciones escolares emitidas son de las gestiones 2018 o 2019; sin que, hubieren acreditado haber vencido la gestión 2020, o que estuvieran inscritos. No se advierte que, la autoridad demandada hubiese emitido pronunciamiento alguno, respecto a la aplicación del art. 289.II del CNNA, solicitada por la defensa de la parte accionante.

En ese entendido; se tiene que, el Auto Interlocutorio 01/2021 cuestionado, basó su determinación en la concurrencia o no de los riesgos procesales, pues realizó el análisis de los presupuestos de familia, domicilio y ocupación a objeto de tomar su decisión; sin embargo, de la lectura del mismo Auto Interlocutorio se evidencia que la autoridad ahora demandada, no emitió pronunciamiento alguno respecto a lo solicitado por la defensa de los impetrantes de tutela; es decir, en cuanto a la aplicación o no del art. 289.II del CNNA; siendo que, para el presente caso, al tratarse de menores de edad, debió considerarse el análisis no sólo del citado artículo sino también del art. 290 del CNNA, referidos precisamente, a los requisitos para la detención preventiva y a los riesgos de fuga y obstaculización; concluyéndose que, dicho análisis debe ser el presupuesto necesario para tal imposición, no pudiéndose consentir que una resolución que disponga la detención preventiva de un menor de edad esté exenta de esta necesaria evaluación integral y fundamentada, la cual implica precisamente el análisis de los mencionados artículos, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En ese entendido, la Resolución ahora estudiada si bien menciona en los antecedentes, la imposición de la detención preventiva por no haber acreditado domicilio ni ocupación; ésta de ningún modo, puede suplir el necesario análisis requerido por la defensa de la parte solicitante de tutela, que dé paso a la imposición de la detención preventiva; toda vez que, dicha evaluación debe concluir con la necesaria existencia de elementos de convicción que sustenten la habilitación de esa medida extrema, requiriéndose en todo caso la constancia de una resolución que contenga tales elementos, aspectos que específicamente se encuentran determinados en la normativa especial, debiéndose sustentar la validez legal de su imposición con una debida fundamentación, que muestre además la valoración integral de los riesgos procesales concurrentes o no en el caso; por lo que, la autoridad demandada al no haber emitido una resolución acorde a esos lineamientos vulneró los derechos de los menores de edad ahora accionantes, correspondiendo en cuanto a este punto conceder la tutela solicitada; disponiéndose, la emisión de una nueva resolución que contenga el análisis ahora extrañado.

III.3.2. Referente a William Miranda Champa

Al respecto, el nombrado accionante no observó el principio de subsidiariedad; pues, previamente a activar esta acción de libertad debió acudir ante la autoridad jurisdiccional a objeto de plantear los mecanismos intraprocesales, proporcionados por la jurisdicción ordinaria, para el restablecimiento de sus derechos supuestamente vulnerados; en este caso el recurso de apelación incidental, considerado como el medio idóneo e inmediato de defensa contra el Auto Interlocutorio 01/2021; para que sea dicha autoridad, quien resuelva las observaciones y supuestas lesiones a sus derechos invocados en esta acción tutelar, al ser la encargada de velar por el resguardo y respeto de los derechos y garantías del solicitante de tutela durante el desarrollo de la investigación penal; ello conforme a la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional; no pudiendo, acogerse a la aplicación del Código Niña, Niño y Adolescente, porque el mismo protege a los menores de edad hasta que cumplan dieciocho años de edad, ámbito de protección que no abarca al ahora co-accionante.

En ese entendido, dada la posibilidad de actuación de un recurso de apelación; se tiene que, conforme lo previsto por el art. 314.I inc. a del CNNA, el ahora co-impetrante de tutela debió interponer el mismo, antes de acudir a la jurisdicción constitucional; tal cual se tiene desarrollado y desglosado en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; empero, al no haber agotado la vía ordinaria, este Tribunal Constitucional Plurinacional se ve impedido de emitir un pronunciamiento expreso sobre el problema jurídico planteado; pues, no puede acogerse la pretensión constitucional del accionante, debido a que existe un medio idóneo del cual no hizo uso; lo contrario, implicaría se analice el fondo de la interposición de reclamo en ambas jurisdicciones –ordinaria y constitucional–; que de efectivizarse, involucraría incurrir en una irregular duplicidad de fallos, respecto a un mismo asunto en distintas jurisdicciones.

En tal sentido, no le está permitido a esta jurisdicción conocer la problemática ahora planteada, pues ello significaría desconocer la tramitación específica y la competencia de la autoridad llamada por ley, creando una vía procesal sustitutiva donde el sujeto procesal se encontraría en la condición de elegir la vía de su preferencia, aspecto que de ninguna manera condice a la naturaleza de esta acción de libertad; sin embargo, es necesario aclarar que, si pese a haber agotado las vías ordinarias previstas; y, ante la persistencia de la lesión de los derechos o garantías constitucionales del accionante, porque los medios o recursos resultaron insuficientes, recién tendría la posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional para el restablecimiento de sus derechos, hecho que en el presente caso no se cumplió; por lo que, en aplicación del principio excepcional de subsidiariedad, corresponde denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó a considerar el fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al declarar “probada” la acción de libertad interpuesta, obró de manera parcialmente correcta, aunque utilizando terminología equivocada.