SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0564/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 30 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 21 a 25 vta., y de subsanación de 8 de octubre del mismo año (fs. 33 a 35), la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum RR.HH. D-I-36/2016 de 1 de junio, fue designada en el cargo de “Profesional Adm.II, Sub Área de Análisis y Elaboración de Contratos S.D.A.J.”, en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, hasta la aprobación de la “Ley Departamental 130 de 9 de mayo de 2017”, y en su aplicación procedieron a la actualización de su Memorándum RR.HH. ACT de 126/2017, con su nuevo haber básico, en el cargo de Adm. I Sub Área de Análisis y Elaboración de Contratos, el cual fue ejerció hasta el 1 de septiembre de 2020.

El 2 de septiembre del mismo año fue notificada con el Memorándum RR.HH. VF-019/2020, instándole a que gozara de sus vacaciones anuales correspondientes a las gestiones de 2018 y 2019 que serían de diecisiete y medio días, computables desde la referida fecha hasta el 25 de septiembre de igual año, a las 14:30; si bien ese hecho no fue contrario a la norma legal, sin embargo, esta prerrogativa suele concederse antes del despido; por ello, el 22 de ese mes y año, presentó una nota haciendo conocer su situación de madre de dos menores de tres y doce años de edad, la cual no fue considerada; y le fue entregado el Memorándum RR.HH. A-035/2020 de 25 de septiembre, de agradecimiento de servicios haciéndole notar que fuese funcionaria provisoria conforme establece el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP).

Dicho Memorándum vulnera la normativa en tiempos de Pandemia del COVID-19, entre ellos: a) El art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, que dispone la prohibición de despidos, cabe aclarar que hasta la interposición de la acción tutelar nos encontramos en etapa de cuarentena post confinamiento; b) Asimismo, el Decreto Supremo (DS) 4302 de 31 de julio, establece que la cuarentena se amplió hasta el 31 de agosto de 2020; por lo que, no procedía ningún retiro de funcionario de libre nombramiento; prohibición que alcanza hasta dos meses posteriores al cese de la cuarentena y en los hechos nos encontramos en etapa de post confinamiento; c) El art. 9 del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro (RIP-GADOR), establece las categorías de Servidoras y Servidores Públicos, pero no la calidad de Servidor Provisorio; d) El art. 71 del EFP, que fue mencionado en el Memorándum, no sería aplicable a los funcionarios que se encontraban desempeñando funciones; y, e) La Resolución 01/2020 de la Comisión de Derechos Humanos (CIDH), amplio como grupo vulnerable a la mujer; por lo que, dicho criterio debe ser asumido por las entidades estatales.

De ello se advierte que las autoridades ahora demandadas al margen de haber vulnerado la normativa en tiempos de pandemia, la despidieron de forma intempestiva y dolosa sin considerar su situación familiar, así como la privación de la cobertura de salud.

Aclaró que el Memorándum impugnado, no reconoce algún medio de impugnación o recurso dispuesto en el Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, salvo en aquellos casos en que se emitió una resolución por el sumariante conforme dispone el art. 9 del citado Reglamento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud; citando al efecto los arts. 35, 37 y 48.I, II y III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Memorándum RR.HH. A-035/2020 de 25 de septiembre, y se disponga de forma provisional su reincorporación como servidora pública a su fuente laboral.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 113 a 119, se hizo presente la accionante asistida de su abogado y los representantes legales de las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional; y ampliando la demanda señaló que: 1) El Reglamento Interno de la Gobernación, establece que los recursos de revocatoria y jerárquico solo son aplicables dentro de los procesos sumarios administrativos, cosa que no acontece en el presente caso; y, 2) Se ha establecido en la jurisprudencia constitucional, que se abstrae el tema de subsidiariedad cuando se encuentra vinculados a los derechos de niños, adultos mayores y discapacitados; asimismo, cuando se lesiona el derecho a la salud.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Edson Milton Oczachoque Gerónimo, Gobernador y Grover Fernández Choque, Encargado de RR.HH., ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por intermedio de los representantes legales, presentaron informe el 13 de octubre de 2020, cursante de fs. 47 a 50, manifestando que: i) A momento de la emisión del Memorándum RR.HH. A-035/2020, ha existido un acto administrativo que al momento de la recepción de este por la accionante sería susceptible de impugnación en los plazos previstos de la ley; ii) La SCP 1236/2016-S3 aclara que los funcionarios de libre nombramiento pertenece al ámbito de los funcionarios provisorios; por cuanto, su ingreso a una entidad pública no es resultado de un proceso de reclutamiento y selección personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza y asesoramiento en la institución, cuyas funciones son temporales y provisionales; iii) La Ley 1309 establece excepciones en la aplicación del derecho a la estabilidad laboral en cuanto se refiere a los servidores públicos, los mismos que podrán ser desvinculados de su fuente laboral al no ser funcionarios de carrera; y, iv) El derecho a la salud es una competencia privativa del Nivel Central del Estado de crear el acceso gratuito a los servicios de salud.

En audiencia las autoridades ahora demandadas a través de sus representantes legales, señalaron que: a) La impetrante de tutela no hubiera justificado el peligro o daño inminente para aplicar la subsidiariedad excepcional en el presente caso; b) La solicitante de tutela no se encuentra amparada por el art. 7 de la Ley 1309, por la naturaleza de su ingreso; y, c) La Resolución 01/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, constituyen recomendaciones y no son de aplicación obligatoria y de carácter vinculante en ninguno de sus considerandos, ni en su parte resolutiva.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 91/2020 de 13 de octubre, cursante de fs. 120 a 126, denegó la tutela impetrada; con base en los siguientes fundamentos: 1) Para activar una acción de amparo constitucional, ante una posible emergencia de una posible cesación arbitraria e ilegal de funciones, debe reclamarse inmediatamente a la Jefatura Departamental de Trabajo, quien tiene la obligación de concluir con las denuncias de despido injustificado hasta emitir una resolución en un sentido y otro, si fuese denegado el despido injustificado se activa la acción de amparo constitucional; 2) Las recomendaciones de la “Corte Interamericana de Justicia” en tiempo de pandemia pretende precautelar y reforzar los grupos vulnerables, para ello es necesario justificar el principio de subsidiariedad; 3) En el presente caso no existiría actos consentidos puesto que la accionante ha considerado vulnerados sus derechos, por tal motivo fue activada la acción tutelar solicitando su reincorporación; y, 4) Con relación al principio de subsidiariedad, refiere que ante la existencia de otro medio legal de reparación y protección de sus derechos de forma oportuna debe acudir con carácter previo a la Jefatura Departamental de Trabajo, quien deberá pronunciarse respecto a la cesación de las funciones de la impetrante de tutela, para luego acudir a la justicia constitucional.