SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0578/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0578/2021-S4

Sucre, 21 de septiembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:   31905-2019-64-AL

Departamento:  La Paz

En revisión la Resolución 630/19 de 2 de noviembre, cursante de fs. 148 a 151, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Sergio Vicente Rivera Renner en representación sin mandato de José Ayaviri Siles contra María Melina Lima Nina, Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Cuarta del departamento de La Paz; Salomé Ramos López, Fiscal de Materia; Luis Guarachi Martínez y Gustavo Antonio Baldivieso Sánchez, ambos funcionarios policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de noviembre de 2019, cursante de fs. 80 a 82 vta., el accionante a través de su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su calidad de Juez de Ejecución Penal Tercero del departamento de La Paz, el 23 de agosto de 2019, fue ilegalmente aprehendido por Luis Guarachi Martínez, Jefe de la División contra Delitos de Corrupción y Gustavo Antonio Baldivieso Sánchez, Investigador de la FELCC, abriéndose un proceso penal en su contra por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes en flagrancia, debido a que el 22 de ese mes y año, se había sorteado una acción de libertad a su similar Segundo, autoridad que señaló audiencia de consideración de dicha acción de defensa para el 23 del aludido mes y año, a las 15:00, la misma que no se llevó a cabo porque no fue notificado para asumir la suplencia legal de dicho Juzgado; además, gozaba de permiso médico para ese día desde las 14:30 hasta las 16:30; no obstante, el día señalado a las 18:15, fue ilegalmente aprehendido por los dos funcionarios policiales ahora demandados, a objeto de ser conducido a la FELCC.

La Fiscal de Materia hoy demandada no se pronunció de manera fundamentada sobre su situación jurídica conforme manda el art. 72 del Código de Procedimiento Penal (CPP), pues emitió citación para que se presente a rendir su declaración informativa, como si se encontrara en libertad, lo que hace denotar un procesamiento indebido que causó su indefensión, generándole incertidumbre jurídica sobre su situación jurídica, extremos que fueron denunciados ante la autoridad judicial demandada, sin que ésta los hubiera valorado, convalidando de esa forma su procesamiento indebido.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela señaló como lesionados sus derechos al debido proceso y a la locomoción, así como el principio de legalidad, citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Cese el procesamiento indebido, restableciendo las formalidades legales y se restituya su derecho a la locomoción irrestricta; b) El archivo de obrados; c) La remisión de antecedentes de los demandados al Ministerio Público, para su procesamiento penal; y, d) La condenación del pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de noviembre de 2019, conforme al acta cursante de fs. 144 a 147, presente la parte solicitante de tutela así como los codemandados Luis Guarachi Martínez y Gustavo Antonio Baldivieso Sánchez, funcionarios policiales; y, ausentes la autoridad judicial y Fiscal de Materia ahora demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por medio de sus representantes ratificó los argumentos expuestos en el memorial de acción libertad y ampliando los mismos, indicó que: 1) La tarde del 23 de agosto de 2019, solicitó permiso de dos horas para asistir al médico, y si bien asumió conocimiento de la suplencia legal; empero, no se le informó por parte del Juzgado de Ejecución Penal Segundo del departamento de La Paz, que había audiencia programada; 2) Fue detenido el mismo día a las 18:15, pero en el informe de acción directa señala que su aprehensión se hubiera realizado a las 18:25, en flagrancia; 3) La Secretaria de su Juzgado recién fue comunicada con la programación de audiencia a las 15:10, quien informó oportunamente que se encontraba en consulta médica y que no tenía conocimiento de la audiencia programada; 4) No existe flagrancia para el tipo penal de incumplimiento de deberes, pues el deber se incumple en un determinado lugar, “caso contrario estaríamos en una etapa policial donde los funcionarios serían perseguidos y esto es sumamente peligroso…” (sic); 5) Para la restricción de un derecho se tiene tres elementos, legalidad, proporcionalidad y judicialidad; en ese entendido, los policías no podían ingresar al lugar donde trabaja, “no podemos ingresar hasta donde se encuentra usted por qué ahí está la privacidad o intimidad de una persona este elemento es fracturado por parte de los policías quienes hacen la aprehensión sin embargo a esto debe hacer mención que dentro de esta legalidad para frangir un derecho de la norma…” (sic); 6) Los policías demandados no identificaron en qué momento sucedió la flagrancia; y, 7) La Fiscal ahora codemandada dispuso el inicio de investigaciones, sin explicar la razón de su aprehensión ilegal por flagrancia.

Respondiendo a las preguntas de la Jueza de garantías respecto al incidente de aprehensión ilegal, indicó que se emitió una resolución negando la aprehensión ilegal con multa a los abogados; empero, la aprehensión ilegal no es sujeta de apelación, conforme expresa el art. 403 del CPP, siendo la única vía esta acción tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionarios demandados

Luis Guarachi Martínez, Jefe de División contra Delitos de Corrupción Pública, en audiencia manifestó que, conforme a la “SCP 014/2019 de 25 de abril”, no se puede plantear acción de libertad cuando ya existe un juez cautelar, a quien se debe recurrir para demandar todos los derechos que supuestamente se lesionaron.

Gustavo Antonio Baldivieso Sánchez, Investigador de la FELCC, en la indicada audiencia ratificó lo mencionado por el nombrado Jefe de División y añadiendo señaló que: i) La citada Sentencia Constitucional Plurinacional es obligatoria para todas las partes; y, ii) La acción directa no fue realizada por el demandado Luis Guarachi Martínez, Jefe de División contra Delitos de Corrupción, “no sé por qué motivo se encuentre acá, yo he realizado la acción directa con puede ver en el Cuaderno de control Jurisdiccional…” (sic).

María Melina Lima Nina, Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Cuarta del departamento de La Paz y Salome Ramos López, Fiscal de Materia, no presentaron informe escrito alguno ni asistieron a la audiencia, pese a su legal notificación, cursante a fs. 86.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Tercera del departamento de La Paz, por Resolución 630/19 de 2 de noviembre, cursante de fs. 148 a 151, concedió la tutela impetrada, disponiendo: a) Con relación a la Jueza ahora demandada, dejar sin efecto la Resolución de consideración de aprehensión ilegal; b) Respecto a la Fiscal de Materia codemandada, se deja sin efecto el requerimiento de imputación formal, que  calificó un presunto incumplimiento de deberes y de manera incongruente solicitó aplicación de la detención preventiva; y, c) En cuanto al Investigador codemandado, concedió la tutela en parte, disponiendo que una vez subsanadas las falencias, en ulteriores actuados se rija al debido proceso; y denegó la tutela con relación al codemandado Luis Guarachi Martínez, por no tener legitimación pasiva, ello con base en los siguientes fundamentos: 1) De la compulsa del requerimiento de imputación formal se advierte que, la autoridad fiscal no emitió una Resolución de aprehensión debidamente motivada y fundamentada, en observancia del art. 226 del CPP; dado que, de acuerdo a la calificación provisional del presunto delito de incumplimiento de deberes con una pena privativa de libertad de un año, no sería legal la aplicación de una aprehensión ni invocar una flagrancia de acuerdo a la característica que le otorga la Ley de Lucha Contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” –Ley 004 de 31 de marzo de 2010–, pues supone el quebrantamiento de un rol específico atribuible a los servidores públicos que actúan ilícitamente en el cumplimiento de sus funciones; 2) Una vez motivada la aprehensión ilegal, la citada Fiscal de Materia omitió informar sobre la ausencia de emisión de resolución de aprehensión, fundamentando únicamente el art. 230 del citado Código, inobservando la propia calificación que hizo del referido art. 154 de la Ley 004; 3) Cuando la defensa del solicitante de tutela solicitó la palabra para fundamentar su incidente de ilegalidad de la aprehensión, la Jueza codemandada anticipó criterio, al indicar que podía aplicar una sanción pecuniaria si es que el incidente era negado, cuando dicha autoridad únicamente debió regirse a resolver de manera fundamentada y congruente el mismo; 4) Si bien el codemandado Luis Guarachi Martínez, invocó a la “Sentencia Constitucional N° 140/2019” (sic), alegando que las presuntas conculcaciones debían ser denunciadas ante el juez de la causa; y, 5) El Tribunal Constitucional Plurinacional en cuanto al principio de subsidiariedad expresó que, debe ser sustituido por la informalidad cuando se determine daño irreparable al impetrante de tutela, más aun cuando se trata de sujetos pertenecientes a sectores vulnerables de la sociedad; por otra parte, si en su oportunidad se promovió incidente de aprehensión ilegal ante la autoridad de control jurisdiccional, el cual evidentemente no gozaría de apelación. 

Ante la solicitud de complementación y enmienda efectuada por el codemandado Gustavo Baldivieso Sánchez, refiriendo que se realizó la acción directa al haber una denuncia formal y no por la calificación del delito que le diera la Fiscal de Materia, la Jueza de garantías enmendó su decisión respecto a dicho funcionario, otorgando la tutela en parte, fundamentando que si bien era evidente que se cuestionó la flagrancia no era menos cierto que el mismo al momento de realizar el formulario de aprehensión directa consideró una presunta retardación de justicia, lo cual de acuerdo a las modificaciones de la Ley 004, no daría lugar a la figura extrañada; por otra parte, tomando como referencia la complementación invocada por la parte accionante; señaló que, no obstante de haberse anulado la Resolución concerniente al incidente de aprehensión ilegal, se dejaban sin efecto actuados ulteriores al requerimiento de imputación formal.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 29 de julio de 2020, cursante a fs. 167, se dispuso la suspensión del plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria. A partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 15 de septiembre de 2021, cursante a fs. 206, se reanudó el cómputo de plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de José Poppe Villa Larrea contra José Ayaviri Siles –hoy accionante–, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes, la Fiscal de Materia Salome Ramos López –codemandada– por memorial de 24 de agosto de 2019, dirigido al Juez Cautelar de Turno del departamento de La Paz, comunicó el inicio de investigaciones y presentó imputación formal solicitando se aplique contra el impetrante de tutela la medida cautelar de detención preventiva (fs. 75 a 79 vta.).

II.2.  Mediante Acta de consideración de incidente y medida cautelar de 25 de agosto, efectuada ante el Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Cuarto del departamento de La Paz; en el que, la defensa del ahora solicitante de tutela pidió la palabra, señaló lo siguiente: “…previo a ingresar a la medida cautelar vamos interponer con todo respeto un incidente de ilegalidad de la aprehensión” (sic) (fs. 87 a 89).

II.3.  Por Resolución de 25 de agosto de 2019, María Melina Lima Nina, Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Cuarta del departamento de La Paz –ahora demandada–, resolvió el incidente formulado, rechazándolo (fs. 187 y vta.).

II.4. Cursa Auto Interlocutorio 599/2019 de 25 de agosto; por el cual, la Jueza demandada, dispuso contra el accionante, la aplicación de medidas cautelares, entre ellas detención domiciliaria, arraigo, su presentación en el sistema biométrico cada martes, garante solvente y la prohibición de comunicarse con el denunciante Marcos José Poppe Villalarrea (fs. 188 a 191 vta.)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso y a la locomoción, así como el principio de legalidad, debido a que fue aprehendido ilegalmente por funcionarios policiales, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes en flagrancia, sin que se haya advertido la comisión de dicho ilícito penal y sin que concurran las características propia de la flagrancia; por otra parte, la Fiscal de Materia codemandada no fundamentó ni motivó adecuadamente la Resolución de aprehensión en flagrancia, al no explicar los motivos de la misma creando incertidumbre en su situación jurídica; y que, pese a haberse advertido estos aspectos a la autoridad que ejerce el control jurisdiccional mediante incidente de aprehensión ilegal, la Jueza demandada no corrigió la actuación ilegal de los funcionarios policiales ni de la autoridad fiscal.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente, y a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció que: “Bajo la premisa expuesta, los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

(…)” (las negrillas son nuestras).

Bajo este mismo entendimiento la SCP 1662/2014 de 29 de agosto estableció que: “Como se puede advertir, la amplia jurisprudencia de este Tribunal señala los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada, en su esencia y finalidad, debiendo evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no se pierda la esencia misma de ser una acción heroica, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, como la existencia de otras vías o medios para hacer prevalecer el derecho considerado vulnerado, y ante la existencia de los mismos, de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de aguardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones” (las negrillas nos pertenecen).

Por su parte, la SCP 2222/2013 de 16 de diciembre, emitió el siguiente entendimiento: "La acción de libertad se constituye en una garantía eficaz para la tutela inmediata de los derechos que se encuentran dentro de su ámbito de protección; sin embargo, es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que: '…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria'".

III.2. Denuncias sobre aprehensiones ilegales ante el juez cautelar como contralor de la etapa preparatoria e interposición de incidente de aprehensión ilegal

Al respecto, la SCP 1907/2012 de 12 de octubre, señaló que: “…el juez cautelar constituye la autoridad jurisdiccional bajo quien se encuentra el control del desenvolvimiento de los actos de investigación que realizan tanto fiscales como funcionarios policiales, desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria; conforme a las previsiones contenidas en el art. 54 inc. 1) concordante con el 279, ambas del CPP, normas que le otorgan la facultad para disponer lo que fuere de ley a efectos de restituir derechos transgredidos en caso de constatarse vulneraciones.

En ese sentido, la SC 0865/2003-R de 25 de junio, reiterada entre otras, por las SSCC 0507/2010-R y 0856/2010-R, señaló lo siguiente: ʽConforme a los arts. 54 inc. 1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional, por tal razón, la misma norma legal en sus arts. 289 y 298 in fine obliga al fiscal a dar aviso al juez cautelar sobre el inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas de iniciada la misma; pues es la autoridad judicial encargada de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las normas del Código de Procedimiento Penal; por ello, toda persona involucrada en una investigación que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, entre las cuales el derecho a la libertad debe acudir ante esa autoridad’.

Conforme a dicho entendimiento, quienes se encuentren bajo control jurisdiccional y se crean afectados en sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, podrán acudir ante el Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o si prefiere, con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, autoridad que en ejercicio de la atribución conferida por los citados arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, deberá atender previamente a dicho reclamo mediante una resolución debidamente motivada; y, si pese a ello, los afectados consideran que no fueron reparados en sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces corresponderá activar directamente la presente acción, como medio idóneo expedito para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión.

Lo explicado precedentemente, se reitera, no implica que ni la autoridad jurisdiccional a tiempo de resolver el reclamo ni este Tribunal estén obligados a disponer la libertad de los imputados, en caso de detectar ilegalidades en la aprehensión, cuando los mismos modificaron su situación jurídica como consecuencia de la determinación asumida por el juez de instrucción en la audiencia de consideración de medidas cautelares, en la que pudieron imponer detención preventiva y otras medidas sustitutivas, ello en razón a que su privación de libertad ya no es consecuencia de la aprehensión, sino responde a otros motivos, como son, el establecimiento de las medidas cautelares pertinentes; lo que no excluye la posibilidad de establecer responsabilidades específicas para las autoridades que se apartaron de las normas jurídicas a tiempo de desempeñar sus funciones.

Sin embargo de lo manifestado, existe otra vía para reclamar una aprehensión considerada ilegal; y, es la activación del incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de la causa, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en la que se determinó que: ʽ…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionalesʼ.

Cabe precisar que, en caso de activarse este tipo de incidente, impugnando una aprehensión supuestamente ilegal, dicho trámite debe ser concluido en todas sus instancias, y cuando se hubiere obtenido una resolución final, si aún se constatan vulneraciones al derecho a la libertad o de locomoción no reparadas, entonces corresponderá recién acudir a la jurisdicción constitucional mediante el presente mecanismo de defensa.

Con relación a los medios de impugnación contra las resoluciones que resuelven denuncias de actividad procesal defectuosa, el extinto Tribunal Constitucional, de inicio comprendió a través de la SC 1083/2006-R de 30 de octubre, que era inadmisible el recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resolvían incidentes sobre actividad procesal defectuosa; sosteniendo lo siguiente: ʽ…la resolución que resuelve un incidente de nulidad por supuestos defectos no es recurrible en apelación incidental, entendimiento que se sustenta en lo previsto en el art. 394 del CPP, toda vez que el orden jurídico procesal penal vigente ha establecido en forma expresa cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza o concede el incidente por defecto absolutoʼ. Dicha Sentencia Constitucional, señalaba que: ʽ…solamente puede recurrirse en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza el incidente de defecto absolutoʼ.

Posteriormente, en consideración a que la interpretación asumida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras, era restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, como ser el derecho a la impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un tribunal superior en el art. 8 de la CADH, el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, superó dicha línea jurisprudencial, y a partir de su pronunciamiento, entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, afirmando lo siguiente: ‘El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas «en los casos expresamente establecidos….» Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante’. No obstante lo anotado, en relación a la primera cabe precisar que el art. 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como 'Pacto de San José de Costa Rica', lo incluye como un derecho fundamental, que ahora es recogido por la Constitución Política del Estado vigente en su art. 180.II que señala: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', de donde se deduce que la limitación objetiva a su vez no es absoluta.

De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…, por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otrasʼ.

Razonamiento corroborado por la SC 1523/2011-R de 11 de octubre, que concluyó lo siguiente: ʽ…si los incidentes y excepciones tienen similar significado, por cuanto ambas son cuestiones accesorias que se interponen dentro del proceso o con motivo de él, se llega a la conclusión de que también pueden ser objeto de apelación, un entendimiento contrario sería coartar al litigante de los medios de impugnación que actualmente se encuentra reconocido como principio fundamental en el art. 180.II de la actual Constitución Política del Estado, cuando señala que: «Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales», garantía que no solo puede circunscribirse a algunos actos del Juez, sino a todos sus actos, sea en materia civil, penal, familiar y otros; lo contrario significaría, dejar indefenso al litigante frente a un eventual abuso y exceso de los jueces.

En suma si bien el art. 403 del CPP, no incluye en su enumeración a los incidentes, dada que su tramitación es la misma de las excepciones, en virtud al derecho de impugnación conforme lo anotado, es posible tal cual fijo la jurisprudencia constitucional plantear recurso de apelación respecto de los incidentesʼ.

De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: ʽ…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada -incorporada de manera expresa en dicha norma a través de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2018-, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citadaʼ” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

El solicitante de tutela a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso y a la locomoción, así como el principio de legalidad considerando que fue aprehendido ilegalmente por funcionarios policiales ahora codemandados, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes en supuesta flagrancia, sin considerar que no existe la flagrancia para el tipo penal; por el cual, es investigado; posterior a ello, la Fiscal de Materia codemandada al no fundamentar adecuadamente la Resolución de aprehensión, creó incertidumbre en su situación jurídica; finalmente, la autoridad judicial demandada no corrigió las actuaciones ilegales cometidas en su aprehensión por los citados funcionarios policiales y la omisión de fundamentación de la autoridad fiscal codemandada, convalidando el procesamiento ilegal sustanciado en su contra.

De la revisión de los antecedentes se advierte que, dentro del proceso penal seguido contra José Ayaviri Siles, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes, seguido en su contra a instancia de Marcos José Poppe Villalarrea, la Fiscal ahora codemandada presentó imputación formal solicitando la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva contra el accionante (Conclusión II.1); al respecto, según consta en el acta de consideración de incidente y medida cautelar, la defensa del impetrante de tutela interpuso incidente de ilegalidad de aprehensión (Conclusión II.2), que fue rechazado por Resolución de 25 de agosto de 2019, emitida por la autoridad judicial demandada (Conclusión II.3); pronunciándose posteriormente el Auto Interlocutorio 599/2019 de 25 de agosto; por el cual, dicha autoridad dispuso contra el solicitante de tutela, la aplicación de medidas cautelares, entre ellas detención domiciliaria, arraigo, su presentación en el sistema biométrico cada martes, garante solvente y la prohibición de comunicarse con el denunciante (Conclusión II.4).

En ese contexto se evidencia que, el accionante ante las actuaciones tanto de los funcionarios policiales como de la Fiscal de Materia codemandados respecto a su presunta ilegal aprehensión, acudió ante la Jueza que ejerce el control jurisdiccional de su causa, mediante la interposición del incidente de ilegalidad de aprehensión, autoridad encargada de velar por el resguardo y respeto de los derechos y garantías del impetrante de tutela, durante el desarrollo de la investigación penal.

Sin embargo, ante la resolución del Juez a quo, el solicitante de tutela no observó el principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, pues previamente a activar esta acción de libertad debió acudir ante la autoridad jurisdiccional a objeto de plantear los mecanismos intraprocesales proporcionados por la jurisdicción ordinaria para el restablecimiento de sus derechos supuestamente vulnerados, en este caso el recurso de apelación incidental, previsto en el art. 403.2 del CCP, considerado como el medio idóneo e inmediato de defensa contra la Resolución de 25 de agosto de 2019, para que sea dicha autoridad quien resuelva las observaciones y supuestas lesiones a sus derechos invocados en esta acción tutelar, al ser la encargada de velar por el resguardo y respeto de los derechos y garantías del accionante durante el desarrollo de la investigación penal, ello conforme a la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; con lo cual, queda desvirtuado lo referido por el impetrante de tutela en audiencia de esta acción de libertad respecto a que entiende que la aprehensión ilegal cuestionada a través de un incidente no es sujeto de apelación conforme el art. 403 del CPP.

En ese entendido, dada la posibilidad de actuación de un recurso de apelación se tiene que, el ahora accionante debió interponer el mismo antes de acudir a la jurisdicción constitucional, tal cual se tiene desarrollado y desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; empero, al no haber agotado la vía ordinaria, este Tribunal Constitucional Plurinacional se ve impedido de emitir un pronunciamiento expreso sobre el problema jurídico planteado, pues no puede acogerse la pretensión constitucional del solicitante de tutela, debido a que existe control jurisdiccional del proceso de referencia a cargo de la Jueza de Instrucción, Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Cuarta del departamento de La Paz, lo contrario implicaría se analice el fondo de la reclamación en ambas jurisdicciones –ordinaria y constitucional–, que de efectivizarse involucraría incurrir en una irregular duplicidad de fallos respecto a un mismo asunto en distintas jurisdicciones.

En tal sentido, no le está permitido a esta jurisdicción conocer la problemática ahora planteada, pues ello significaría desconocer la tramitación específica y la competencia de la autoridad llamada por ley, creando una vía procesal sustitutiva donde el sujeto procesal se encontraría en la condición de elegir la vía de su preferencia; aspecto que, de ninguna manera condice a la naturaleza de la acción de libertad; sin embargo, es necesario aclarar que, si pese a haber agotado las vías específicas persiste la lesión de los derechos o garantías constitucionales, porque los medios o recursos resultaron insuficientes, el impetrante de tutela recién tendría la posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional para el restablecimiento de sus derechos, la cual no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección ni como una instancia adicional en el proceso, pues ello desnaturalizaría su esencia, hecho que en el presente caso no se cumplió; por lo que, en aplicación del principio excepcional de subsidiariedad, corresponde denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó a considerar el fondo de la problemática planteada por la parte accionante.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 630/19 de 2 de noviembre, cursante de fs. 148 a 151, pronunciada por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Tercera del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.