SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0591/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, cursante de fs. 6 a 7 vta.; y, 9, la parte accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Siendo que su hijo menor de siete años de edad, es víctima de violencia intrafamiliar o doméstica, de la cual, hasta el día de hoy (se entiende a la presentación de esta acción de defensa), se encuentra en peligro la vida y libertad por su progenitora Gina Alison Rosales Bascope –hoy codemandada–, misma que está siendo procesada dentro de la causa signada “CUD.: 201102012102533” (sic) (proceso penal por el delito de violencia familiar o doméstica, previsto en el art. 272 bis del Código Penal (CP), denuncia admitida, bajo la dirección de Liliana Carolina Choque Valda, Fiscal de Materia –ahora demandada–; ésta emitió Medidas de Protección el 19 de abril de 2021, a favor del menor de edad, es decir de su hijo, que consiste en la prohibición de: a) De comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima; b) De intimidar por cualquier medio o a través de terceros con la víctima, así como a cualquier integrante de su familia; c) De acercarse, en el radio de distancia que determina la Jueza o el Juez al lugar de la residencia de trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la víctima; d) De transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima; y, e) De concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio o esparcimiento a los que concurra la víctima.

Medidas de protección, que fueron notificadas a la hoy codemandada (Gina Alison Rosales Bascope) el 4 de mayo de igual año, por el investigador asignado al caso “Eddy Mamani”, funcionario policial; sin embargo, teniendo conocimiento la nombrada Fiscal de Materia el cumplimiento de dicho acto procesal, no realizó ningún tipo de verificativo o hizo material las medidas de protección, entrando en contravención con el Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 348; toda vez que, el requerimiento es expreso y determina que dichas medidas de protección son de inmediato cumplimiento.

Señaló que la codemandada, arbitrariamente le restringió el poder ver a su hijo, desde hace cinco semanas, reteniendo al menor inclusive sin dejarle comunicarse con él por teléfono y mucho menos abrirle la puerta de su casa, siendo evidente la retención de su hijo menor bajo su poder de forma abusiva, arbitraria y con total riesgo; toda vez que, la prenombrada está siendo investigada por incurrir en hechos de violencia física y psicológica en contra del niño de siete años de edad.

Alegó, que el 3 de mayo de 2021, la codemandada, allanó su domicilio, ubicado en la zona de Mallasa Retamani IV (de la ciudad Nuestra Señora de La Paz), en compañía de su hijo menor, al cual utilizó para amenazarlo; por haberla denunciado; que además de ver dónde vivía su persona, recibió insultos de manera violenta, llegando casi a agredirle; posteriormente, se retiró llevándose al menor, encontrándose hasta el día de hoy desaparecido (4 de mayo de 2021).

Finalmente, invocando la acción de libertad de carácter instructivo, pidió celeridad al tratarse de un niño que se encuentra dentro de un sector vulnerable de la sociedad y por el cual el Estado debe de agotar todos los mecanismos para resguardar y proteger el derecho a la libertad y, por sobre todo, su derecho a la vida.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante, alegó la lesión de los derechos del menor NN de siete años de edad, a la vida y a la libertad, citando al efecto los arts. 60 y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene: 1) La entrega inmediata del menor, mediante el Ministerio Público, a fin de materializar las medidas de protección impuestas por la citada autoridad Fiscal; 2) Al representante del Ministerio Público, efectivizar las medidas de protección; y, 3) La emisión de todos los requerimientos pendientes a efectos de evitar una demora en la investigación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 5 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 30 a 33 vta., presentes la parte impetrante de tutela asistido por su abogado, así como la autoridad del Ministerio Público –ahora demandada– y Gina Alison Rosales Bascope, codemandada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia, se ratificó in extenso en su demanda de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad y la persona demandadas

Liliana Carolina Choque Valda, Fiscal de Materia, mediante informe escrito de 5 de mayo de 2021, cursante a fs. 28 y vta., y en audiencia refirió que: i) Cursa en su despacho el caso 201102012102533, seguido por el Ministerio Público a instancia del hoy accionante contra Gina Alison Rosales Bascope, por el delito de violencia familiar o doméstica, previsto y sancionando por el art. 272 bis del CP, en el cual emitió medidas de protección a favor del menor víctima el 19 de abril de 2021; ii) No tiene ningún informe del investigador asignado al caso, que conste la notificación con las medidas de protección al “denunciado”, teniendo únicamente informe de 4 del mismo mes y año, donde el prenombrado investigador, solicitó una nueva citación y de que ya se diligenció el requerimiento de técnicos auxiliares; por lo que, en ese entendido no se tiene plenamente establecido si la “suscrita” (Gina Alison Rosales Bascope) tuvo o no conocimiento de las medidas de protección; por lo cual, en su caso recién llegará el informe por parte de la plataforma de la “fiscalía de la ciudad de La Paz” (sic); iii) Los requerimientos referidos por el impetrante de tutela, fueron entregados en su totalidad conforme consta en el cuaderno de investigaciones; iv) El ahora solicitante de tutela no realizó las acciones idóneas y legales ante la autoridad jurisdiccional, en consecuencia, el Ministerio Público se sujeta en base al control jurisdiccional, debiendo previamente el prenombrado, acudir a la vía pertinente; v) Este medio constitucional, no es la herramienta a efectos de denunciar una violación a sus derechos, existiendo mecanismos legales, para determinar la responsabilidad del mismo; y, vi) Solicitó se deniegue la tutela impetrada; toda vez que, se sujetó a los institutos del Código de Procedimiento Penal y el cuaderno de investigaciones, debiendo el accionante acudir previamente a la autoridad jurisdiccional competente.

En su derecho a la réplica manifestó que, no han sido notificadas las partes con las medidas de protección; toda vez que, no se tiene informe aun por parte del investigador asignado al caso; asimismo, se tiene como control jurisdiccional la señalada causa en el “ Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia La Mujer Nº 5 de la ciudad de La Paz” (sic).

Gina Alison Rosales Bascope, a través de su abogado en audiencia, señaló que: a) Respecto al incumplimiento de las medidas de protección, refiriéndose al proceso penal que tiene vinculación con la presente acción de defensa, sostuvo que se tiene a un Juez y Fiscal de Materia que investigan el hecho ocurrido en el domicilio del accionante; además, de existir un acuerdo primigenio entre el impetrante de tutela y esta; b) Sobre el allanamiento al domicilio del solicitante de tutela, solo fue con el fin, de que el prenombrado pueda ver al menor y que el niño tome contacto con su padre; c) Después de ser notificada con las medidas de protección, inmediatamente “… le ha establecido que el día jueves hay una audiencia…” (sic), con la Defensoría de la Niñez para definir su situación; además, de que existe un Juez especializado que tiene conocimiento de dicha causa; d) Por principio de subsidiaridad la presente acción de libertad no cumplió; puesto que, el “Juez cautelar”, no emitió ninguna determinación que vincule al Fiscal de Materia a que exija el cumplimiento de las medidas cautelares o que dicha autoridad judicial disponga directamente una medida de protección a favor del menor víctima dentro del caso; e) No existió ningún allanamiento al domicilio del impetrante de tutela, puesto que, ella está a cargo de la guarda formalmente del menor, reconocida por el Juez Público de Familia Séptimo del departamento de La Paz; dentro de ese proceso se determinó una modificación a las visitas; d) Por antecedentes de un posible caso de abuso sexual cometido por el padre del menor –hoy accionante– las visitas están sujetas a modificación solicitadas por ella, es así que de forma transitoria, ofreció al padre de su hijo, tener ese tipo de contacto, en tanto se resuelva en el referido Juzgado el régimen de visitas, por lo que, el solicitante de tutela permitió de forma consentida el ingreso de ella y su hijo –se entiende al domicilio del ahora impetrante de tutela–, teniendo una relación entre estos bajo un régimen de seguridad del menor, ante los hechos de una denuncia de abuso sexual, no pudiendo dejar a su hijo solo y expuesto ante la situación de que su progenitor estuviera implicado en dicha denuncia; e) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, inició una investigación penal, mucho antes del actual proceso penal; en consecuencia, se pretende sorprender a la Fiscal de Materia, ahora demandada; f) El proceso iniciado por el accionante, es en represalia a todo el accionar independiente, imparcial y neutral de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; dado que, “el día de los hechos”, se tuvo una reunión con la citada Defensoría, de la cual se tiene un acta, donde se consta que se acordó con el impetrante de tutela dicha situación; por lo que, “…no ha habido ningún acceso de esa forma…” (sic), solamente que el padre pueda ver que su hijo no se encontraba mal y tampoco está en ninguna situación de peligro, como se denuncia actualmente; g) Se consideré por dicho Tribunal de garantías, “que este en conocimiento de un Juzgado Familiar” (sic), del cual se tiene ratificado el régimen de visitas; y, h) Solicitó que no otorgue la tutela solicitada; toda vez que, la medidas provisionales de protección están sujetas a la homologación de un “Juez de Garantías” que está a cargo de la investigación penal.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 09/2021 de 5 de mayo, cursante de fs. 34 a 38 vta., concedió en parte la tutela impetrada, con relación al Ministerio Público –autoridad hoy demandada–, ordenando a este, de forma inmediata la notificación con las medidas de protección a la parte denunciada en dicho proceso penal, y a su vez, el conocimiento también de la autoridad jurisdiccional a los efectos del art. 389 bis y ter del CPP incorporado por la Ley de Abreviación Procesal Penal de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–; y denegó la tutela solicitada, referente a Gina Alison Rosales Bascope –ahora codemandada–; determinación con base a los siguientes fundamentos: 1); Se evidencia de la existencia de un proceso penal en contra de la codemandada (Gina Alison Rosales Bascope), por el delito de violencia familiar o doméstica, previsto en el art. 272 bis del CP, siendo víctima el hijo menor de siete años de edad del accionante, con inició de investigación el 15 de abril de 2021 en el Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Quinto del departamento de La Paz; 2) El 19 de igual mes y año, se dispuso la aplicación de medidas de protección, a favor del menor, que a decir de la autoridad fiscal demandada, dichas medidas no fueron notificadas a la parte denunciada, como tampoco se tiene la homologación de las mismas a la autoridad competente referida anteriormente, siendo ese el estado de la causa; 3) La autoridad demandada que dispuso las medidas de protección, debe comunicar al “Juez de Instrucción” a objeto del control de legalidad, para su ratificación, modificación o revocatoria; toda vez que, en protección de la niñez y adolescencia, de manera inmediata la Fiscalía, la Policía Boliviana, Defensoría de Niñez y Adolescencia y Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), puedan dictar o aplicar de manera directa las referidas medidas de protección, y cuando las mismas son impuestas son de cumplimiento obligatorio, que a su vez, también deberá de ser de pleno conocimiento de la parte denunciada, a efectos de su acatamiento de dichas medidas; 4) Tratándose de un niño víctima de violencia familiar o doméstica, que siendo el bien jurídico protegido la integridad física corporal, más allá de su salud, con relación a su vida, la representante del Ministerio Público, ahora demandado, que dispuso las medidas de protección a favor del menor, se advierte que no realizó la notificación a la parte denunciada para su cumplimiento, siendo obligación de manera inmediata por este, en total protección de garantizar la integridad y la vida de la víctima niña, niño o adolescente, pero aún no se homologó ante la autoridad jurisdiccional las mismas, que por lógica, se advierte el incumplimiento de estas medidas de protección, mientras la parte denunciada desconozca dicha situación; 5) Hechos que dan lugar a que esté en riesgo la integridad de la víctima menor de siete años, siendo que el actuar omisivo del Ministerio Público, lesionó los derechos fundamentales que tiene este sector vulnerable de la sociedad; 6) Conforme a la Ley 1173, que estable las medidas de protección, han sido impuestas para una aplicación inmediata con conocimiento de la parte denunciada, siendo ya más doce días, que hasta la presente (5 de mayo de 2021) no se notificó con la misma, para su cumplimiento, como tampoco fue homologado por la autoridad jurisdiccional competente; 7) En cuanto al principio de subsidiariedad, debe tener conocimiento el “Juez de Instrucción en lo Penal” este asunto; en virtud, de que cuando se trata de sectores vulnerables de la sociedad como es la niñez y la adolescencia, no es necesario agotar la subsidiaridad, en razón a que merecen protección directa de sus derechos, al respecto el art. 60 de la CPE, establece el principio del interés superior de la niñez, y que la misma merece un justicia rápida, pronta, oportuna y especializada, donde las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de protegerlos; 8) Bajo mandato de la Resolución 296/2020 de 19 de noviembre, emitido por el Juez Público de Familia Séptimo del departamento de La Paz, la codemandada (Gina Alison Rosales Bascope), contaría con la tenencia del menor, que ante el desconocimiento de las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público, y su falta de notificación con las mismas, no se pudo aducir a la referida codemandada su infracción a dichas medidas para que esta pueda cumplir; razón por la cual, no tendría ninguna responsabilidad por su desconocimiento;y, 9) En cuanto al allanamiento del domicilio del hoy impetrante de tutela el (3 mayo de 2021), por la citada codemandada, conjuntamente con su hijo, en la cual se le amenazó al accionante contra su integridad y su vida, hechos que el prenombrado tiene las vías legales, para ser prevalecer dichas situaciones y sus derechos, por lo cual no es causal de procedencia en una acción de libertad en favor de una niña, niño o adolescente, que el presente caso amerita; y, 10) Ante el incumplimiento de las medidas de protección a favor de la víctima y desconocimiento de la autoridad jurisdiccional, se le estarían vulnerando su derecho del mismo, al acceso a una justicia, rápida, pronta, especializada y oportuna; protección que debe otorgar todo el sistema judicial conforme lo establece el art. 60 de la CPE y ante el incumplimiento de dichas medidas, por falta de celeridad de los actuados, ponen en riesgo la integridad y consecuentemente la vida del menor.