SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0594/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 de mayo de 2021, cursante de fs. 10 a 13; y, de ampliación de igual fecha (fs. 19), el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra Gina Alisson Rosales Bascopé a instancia del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica efectuada contra el menor NN, la Fiscal de Materia –ahora codemandada– el 19 de abril de 2021, emitió medidas de protección a favor del menor de edad, que fueron notificadas a la denunciada el 3 de mayo de igual año, entre las cuales dispuso las siguientes prohibiciones: a) De comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima; b) De intimar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima o cualquier integrante de su familia; c) De acercarse en el radio de distancia que determina la Jueza o Juez de la causa, al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia; d) Transitar por los lugares recurridos de la víctima; y, e) De concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio, o esparcimiento.

No obstante de las señaladas medidas de protección, la codemandada (Gina Alisson Rosales Bascopé), allanó su domicilio y después de efectuar insultos y amenazas contra su persona, escapó con el menor NN, ocultándolo y privándole de su libertad, contraviniendo así lo previsto por la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia –Ley 348 de 9 de marzo de 2013–; por la cual, prevé que las medidas de protección son de inmediato cumplimiento. Hechos que fueron puestos en conocimiento de Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Quinto del departamento de La Paz –autoridad judicial demandada–, sin que a la fecha se hubiera emitido respuesta alguna.

Nilda Rosario Bascope Rosales y Jorge Rosales Quispe “…son quienes se encuentran reteniéndolo…” (sic) y prohibiéndole de verlo -al menor NN-; empero, “…desconozco si el menor efectivamente se encuentra con estas personas quienes no tienen derecho alguno de privarme de ver a mi hijo…” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante, consideró lesionado los derechos a la vida y a la libertad del menor NN, citando al efecto los arts. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 y 6 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de la Niña (CIDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se proceda a realizar: 1) La inmediata efectivización de las medidas de protección dispuestas en favor del menor NN, agotando todos los mecanismos del Estado, mediante sus operadores de justicia; y, 2) Con celeridad y de forma eficaz se proceda al rescate o entrega inmediata del menor de edad, debiendo viabilizarse la misma mediante los abogados de la imputada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 11 de mayo de 2021, conforme al acta cursante de fs. 84 a 94 vta., presente la parte solicitante de tutela, los demandados y ausentes la autoridad judicial y el abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma –codemandados–, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó su memorial de acción libertad y ampliándola, indicó que: i) Se está vulnerando los derechos a la vida y a la libertad del menor NN, pues es víctima de lesiones por parte de su madre, quien habría atentado contra su integridad física y psicológica, al haber sido agredido el día de su cumpleaños causándole múltiples lesiones que se pueden ver reflejadas en las fotografías; ii) Se apersonaron conjuntamente con la ahora imputada ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, donde firmaron un compromiso de no agresión al menor de edad; empero, desde entonces se le impidió ver a su hijo; iii) Se puso en conocimiento de la autoridad judicial ahora demandada el incumplimiento de las medidas de protección; sin embargo, no se materializó de forma inmediata su cumplimiento; razón por la cual, plantearon una primera acción de libertad, emitiéndose la Resolución 09/2021 de 5 de mayo, que concedió la tutela impetrada, conminando al Ministerio Público a hacer efectivas las medidas de protección y ponerlas en conocimiento del juez de control jurisdiccional; iv) No conoce si efectivamente el menor NN fue entregado a un tercero; puesto que, no le permiten verlo; por lo que, desconoce su paradero; v) En cuanto a la legitimación pasiva de la autoridad ahora demandada se observa que, conforme a la “SCP 0647/2020-S3”, a tiempo de ponerse en conocimiento de la autoridad a cargo, el incumplimiento de las medidas de protección, ésta sin ninguna otra formalidad debió señalar audiencia; no obstante, dicha autoridad al emitir el decreto mandando a conocimiento del Ministerio Público generó una dilación indebida; vi) Respecto a que el niño se encontraría con sus abuelos, es preciso aclarar que ellos no tienen la guarda del menor ni la tenencia legítima; por lo que, no pueden privarle de verlo; además, no existe ningún documento verificativo que evidencie que el menor está en dicho lugar, hecho que la Fiscal de Materia demandada tampoco indagó; vii) La imputada lejos de proteger a su hijo le está causando un daño irremediable, pues está manipulando al menor NN para que no pueda verlo, privándolo de su libertad; además, pese a tener un proceso en su contra, en el cual se emitió medidas de protección, la misma, allanó su domicilio, ingresando ilegítimamente al mismo a objeto de retener al menor NN; y, viii) Debido a un acuerdo dentro del proceso de divorcio, la guarda del menor le corresponde a la imputada; sin embargo, no causa estado, pues son medidas provisionales.

Ampliando su petitorio, solicitó que se conceda la tutela impetrada, disponiendo que: a) Se conmine a la imputada a la entrega del menor NN, como dispone las medidas de protección; b) Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez –hoy codemandado– como abogado, responda como patrocinante de la imputada y viabilice el cumplimiento de las medidas de protección; c) La Fiscal de Materia demandada efectivice el cumplimiento de dichas medidas, debiendo realizar el verificativo respectivo de dónde está el menor NN y si se encuentra bien, así como su entrega inmediata a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, que es la autoridad competente para proceder a la entrega del menor de edad; d) Marcelo Pérez, Abogado de la mencionada Defensoría, reciba los requerimientos fiscales para que se proceda al rescate del menor NN; e) Se conmine a los abuelos del niño a entregar inmediatamente al menor de edad ya que no tienen guarda legal ni natural sobre el mismo; y, f) El Juez demandado efectivice el cumplimiento de las medidas de protección y señale audiencia de cumplimiento.

I.2.2. Informe de las autoridades y personas demandadas

William Presvitero Rodríguez Álvarez, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Quinto del departamento de La Paz, por informe escrito de 11 de mayo de 20201, cursante de fs. 20 a 21, solicitó se deniegue la tutela impetrada, con imposición de costas a la parte ahora accionante, ello con los siguientes argumentos: 1) Carece de legitimación activa; puesto que, el representante del impetrante de tutela, no refirió que derechos fundamentales o garantías constitucionales habría vulnerado; y, 2) Ante la solicitud de “5” –siendo lo correcto 4– de mayo de 2021, referida al incumplimiento de las medidas de protección, se emitió el decreto de 6 de ese mes y año, indicando que, en aplicación del “art. 389” (sic), se ponga el mismo a conocimiento del Ministerio Público, determinación contra la cual la parte solicitante de tutela, no planteó recurso de reposición u otro actuado, debiendo aplicarse el principio de subsidiariedad.

Liliana Carolina Choque Valda, Fiscal de Materia, por memorial de 11 de mayo de 2021, cursante a fs. 34 y vta., señaló que: i) El 19 de abril del indicado año, emitió medidas de protección a favor del menor NN; ii) Posterior a la acción de libertad de 5 de mayo de ese año, emitió requerimiento solicitando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, proceda al rescate del menor de edad, cuya Coordinadora informó que no encontraron a la denunciada en su domicilio; iii) La imputada hizo llegar un informe refiriendo que dio cumplimiento a las medidas de protección y que el menor de edad se encuentra con sus padres; iv) La parte accionante no agotó la subsidiariedad antes de formular esta acción tutelar; y, v) No se realizaron las acciones idóneas y legales ante la autoridad jurisdiccional, por cuanto el Ministerio Público se sujeta al control jurisdiccional, debiendo la parte impetrante de tutela, debió acudir a la vía pertinente, no siendo esta vía constitucional la herramienta idónea a efectos de denunciar una violación a sus derechos, pues existen mecanismos legales a los efectos de determinar la responsabilidad penal.

Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez, en audiencia, refirió que: a) Los padres del menor de edad estipularon de mutuo acuerdo que el niño puede quedar al cuidado eventual de terceras personas, siendo el acuerdo homologado por Sentencia 562/2017 de 22 de noviembre; b) Se hizo conocer a la autoridad jurisdiccional que el menor NN a simple requerimiento sería presentado, además el mismo no está corriendo ningún peligro con sus abuelos maternos; c) Conforme al Código Niña, Niño y Adolescente –Ley 548 de 17 de julio de 2014– la guarda puede ser otorgada dentro de un proceso de desvinculación familiar, “primer caso que se otorga por desvinculación familiar es el que nos ocupa…” (sic), dentro del cual el 15 y 16 de abril de 2021, se pidió audiencia de conciliación, que fue señalada para el 28 de ese mes y año; no obstante, la parte accionante, expresó que no participaría en ese acto; y, d) El menor de edad se encuentra al cuidado de terceras personas; empero, ese hecho se puso directamente en conocimiento del Juzgado control jurisdiccional, debido a las medidas de protección vigentes.

Gina Alisson Rosales Bascopé, en audiencia mencionó que: 1) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma posterior a los exámenes practicados al menor NN, concluyó que el mismo tenía cero días de impedimento, además ante la evaluación psicológica del menor, refirió que no se encontraban indicios de violencia; 2) Se “…firma un acta de prevención y compromiso de responsabilidad provisional entre los dos progenitores…” (sic), estableciendo acuerdos, uno de ellos respecto al aseo del menor de edad; por lo que, en abril de 2021 se advirtió que el niño tenía comportamientos muy distintos y se lo descubrió viendo pornografía; motivo por el cual, se apersonó a la referida Defensoría de la Niñez, institución que emitió un informe psicológico del menor, concluyendo que se podía presumir abuso sexual en el menor por parte de su prima y primo, contra quienes se planteó una denuncia penal, hecho que era de conocimiento del progenitor; razón por la cual, se le suspendió las visitas; 3) No se demostró la vulneración de los derechos a la libertad y a la vida del menor NN; y, 4) Se cumplió a cabalidad con las medidas de protección y se informó oportunamente donde se encuentra el menor NN, señalando el domicilio.

Nilda Rosario Bascopé Rosales y Jorge Rosales Quispe, en audiencia virtual, “han mostrado que se encontraban en su domicilio (…) presentando al menor quien se encontraría en su domicilio bajo guarda” (sic), solicitando que se deniegue la demanda de acción tutelar, por no estar, vulnerando ningún derecho a la libertad y vida del menor NN.

Marcelo Pérez, Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma del departamento de La Paz, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni remitió informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 27.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Segunda del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 07/2021 de 11 de mayo, cursante de fs. 95 a 101, denegó la tutela impetrada respecto a los codemandados Gina Alisson Rosales Bascopé, Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez y Marcelo Pérez, Abogado de la citada Defensoría; y, concedió la tutela solicitada, en cuanto a: i) La representante del Ministerio Público –codemandada–, instruyendo que solicite a la autoridad jurisdiccional pueda determinar las medidas de protección, conforme a los alcances establecidos en el art. 389.bis del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley 1173 –Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres de 3 de mayo de 2019–; y, ii) El Juez demandado en el plazo de veinticuatro horas señale audiencia para considerar la solicitud formulada por el representante sin mandato, en estricta observancia de lo previsto en el art. 389 quinquies del citado Código, ello con base en los siguientes fundamentos: a) La Fiscal de Materia y el Juez demandados no cumplieron con el mandato de la Ley 1173, pues la referida autoridad fiscal no observó lo previsto en el art. 389 bis num. 5 de dicha Ley “solicitando a la autoridad jurisdiccional con quien debió quedarse el menor” (sic); por otro lado, el Juez demandado no aplicó lo establecido en el citado art. 389 quinquies del CPP, al no señalar audiencia de consideración del incumplimiento de las medidas de protección; b) Respecto a Gina Alisson Rosales Bascopé, no se advierte que ésta hubiera lesionado los derechos a la vida y a la libertad del menor NN; c) En cuanto a Marcelo Pérez, Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, no realizó acto que hubiera lesionado los derechos de la parte accionante; d) La Fiscal de Materia demandada, hizo conocer que se cumplió con la notificación a través del investigador asignado al caso para que rescate al menor de edad; e) Sobre Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez no se advirtió acto vulneratorio alguno, pues no tiene intervención directa ni indirecta dentro del proceso de investigación que afecte la libertad de la parte impetrante de tutela; f) Respecto a la autoridad fiscal codemandada al no solicitar de forma clara quien debe tener la guarda temporal o custodia del menor NN para la resolución de las medidas de protección, que no fue observado por el Juez demandado, quien se limitó a homologar dichas medidas sin especificar quien debe hacerse cargo del menor de edad; y, g) El Juez demandado lesionó los derechos del menor NN, al emitir el decreto de 6 de mayo de 2021, cuando lo correcto era señalar audiencia de consideración sobre el incumplimiento de las mismas.

En vía de complementación y enmienda, la Jueza de garantías por Auto de 11 de mayo de 2021, mencionó que: 1) La Fiscal de Materia codemandada debe solicitar a la autoridad jurisdiccional demandada se realice informes que son requisitos formales por los cuales puede pedir el cumplimiento del art. 389 quinquies del CPP, “…no se está diciendo que de forma directa la fiscal solicite a través de una resolución solicitando medidas de protección, lo que se ha dicho es que la autoridad fiscal debe solicitar el cumplimiento de formalidades, la autoridad fiscal conoce, y esta autoridad constituida en juez de garantías no puede determinar los artículos o leyes que debe cumplir…” (sic); y, 2) Debe presentar informes en lo que respecta a quien debe tener la guarda del menor NN y no debe esperar el cumplimiento de formalismos.