SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0594/2021-S4

La parte accionante, denuncia la lesión de los derechos del menor de edad a la libertad y a la vida, alegando que se emitió medidas de protección a favor del menor NN a ser cumplidas por la codemandada Gina Alisson Rosales Bascopé, quien incumplió las mismas, escapando con el menor de edad, privándole de su libertad; razón por la cual, solicitó a la autoridad jurisdiccional demandada señale audiencia de incumplimiento, emitiéndose únicamente un decreto de solicitud de informe al Ministerio Público, dilatando el proceso.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente, y en su caso, si corresponde conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Abstracción de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en caso de grupos de atención prioritaria: niñas, niños y adolescentes

Al respecto, este Tribunal a través de la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, pronunciada por ésta misma Sala, señaló que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales.

En ese sentido, el art. 60 de la CPE, establece que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

Por su parte, este Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SC 0989/2011-R de 22 de junio, a tiempo de referirse a la protección especial que merecen los grupos en riesgo de sufrir menoscabo de sus derechos fundamentales, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran en relación al resto de la población, estableció: ‘…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante «acciones afirmativas» busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos - generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

Por lo tanto las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como mecanismos de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales.

Sobre este tema la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, se refirió a la discriminación positiva, estableciendo que: «(…) se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa ‘tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable».

De esta manera, se intenta paliar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una «igualdad». Debemos indicar que la igualdad, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma. Porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones’.

En ese contexto, constituyendo deber del Estado y por ende, de los órganos, entidades y sociedad en general que forman parte de él, garantizar, entre otros aspectos, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado a las niñas, niños y adolescentes (grupo considerado vulnerable), no es concebible exigirles, más aún al adolescente a quien se le atribuye la comisión de un delito, agoten las vías o medios de defensa en la vía ordinaria antes de interponer la acción de libertad; primero, toda vez que, al interponer la acción tutelar, se denuncia el derecho fundamental a la libertad de un menor –en el presente caso con responsabilidad penal– o derechos íntimamente relacionados a este; y, segundo, en razón a que la acción de libertad, por regla general, tiene naturaleza no subsidiaria, siendo el agotamiento de los mecanismos ordinarios, la excepción (conforme establecieron las SCP 1556/2013 de 13 de septiembre y 0092/2017-S3 de 24 de febrero), debiendo considerarse a su vez, la sumariedad en su tramitación, lo que permite, en caso de detectarse lesión al derecho a la libertad denunciada su pronta y efectiva protección.

Por lo expuesto, en consideración a la protección especial a la que están sujetas las niñas, niños y adolescentes, en pos de garantizar el ejercicio de la tutela judicial efectiva, siempre en observancia del principio rector que rige la materia de niñez y adolescencia, referido a su interés superior, no es aplicable la excepcional subsidiariedad de la actual acción de libertad en estudio” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Normativa aplicable sobre el incumplimiento de medidas de protección especial a las víctimas

En lo que respecta al incumpliendo de las medidas de protección especial a las víctimas, el art. 389 quinquies del CPP, incorporado por el art. 14 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, señala que: “En caso de incumplimiento de las medidas de protección especial, impuestas por la jueza o el juez, a efecto de hacer efectivo el resguardo de los derechos de la vida, integridad física o psicológica de las víctimas, de oficio o a solicitud del fiscal, la víctima, representante legal, querellante o la instancia de defensa de los derechos de la niñez y adolescencia o de las mujeres, en audiencia, la autoridad jurisdiccional dispondrá la detención preventiva del infractor de un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, según la gravedad” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, la SCP 0646/2020-S3 de 15 de octubre, expresó que: “…ante el incumplimiento de las medidas de protección especial dispuesta por la autoridad judicial se constituye en una sanción consistentes de tres a seis días de privación de libertad según la gravedad, esto en función a la protección necesaria a la integridad de la víctima, la cual puede ser vulnerada por el agresor, llegando incluso a atentar contra su vida, por lo mismo se establece que el incumplimiento de estas medidas debe ser sancionado de oficio, a solicitud del fiscal o de la víctima, entre otras, en audiencia a realizarse con ese propósito (…).

A ese efecto, cabe señalar que dentro de un proceso penal iniciado por el delito de violencia familiar o doméstica por la víctima en contra de su agresor, la medida de protección especial no constituye una sanción sino únicamente una restricción del infractor para evitar que la nombrada quede expuesta a otro tipo de riesgos y agresiones, por la persistencia de la amenaza de violencia -física y psicológica-, extremo que le afecta en su estado emocional, ya que no solo la expone a continuar sufriendo ese tiempo de intimidación, sino inducirle incluso a mayores riesgos por su situación de vulnerabilidad.

En ese sentido, el Juez hoy accionado teniendo conocimiento de la amenaza y peligro a la integridad física y psicológica de la accionante, debió tomar medidas idóneas y oportunas ante el incumplimiento por parte del agresor; es decir, ante la denuncia planeada del incumplimiento de las medidas de protección, de forma diligente debió proceder a fijar día y hora de audiencia de conformidad al art. 389 quinquies del CPP, para considerar el incumplimiento de las medidas de protección especial dispuesta en favor de la accionante, a objeto de hacer efectivo el resguardo de los derechos a la vida, integridad física o psicológica, y evitar mayores daños a ésta por su agresor, en la que incluso pudo haber dispuesto, si el caso ameritaba la restricción preventiva del infractor de un mínimo de tres a un máximo de seis días, según la gravedad, así referido en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional.

En ese marco, concierne a la justicia constitucional, otorgar a la accionante esa urgente y necesaria protección reforzada para la preeminencia de sus derechos a la vida, a la seguridad, a la integridad y dignidad, por su condición de víctima de violencia, correspondiendo conceder la tutela solicitada mediante la acción de libertad, con relación a la referida autoridad judicial hoy accionada (las negrillas nos corresponden).

III.3. Legitimación pasiva en la acción de libertad

Este Tribunal ha definido la legitimación pasiva como: "…la capacidad jurídica otorgada a la autoridad, funcionario público o particular para comparecer ante el juez o tribunal de garantías constitucionales a efectos de que emita un informe sobre los actos o hechos que presuntamente vulneran derechos fundamentales y los cuales se encuentran alegados en la acción constitucional" (SCP 0055/2012 de 9 de abril); en ese marco, con relación a la legitimación pasiva en la acción de libertad, la SCP 0473/2020-S4 de 22 de septiembre, reiterando la línea jurisprudencial plasmada al respecto en la SCP 0117/2017-S1 de 9 de marzo; estableció que: “‘Para la procedencia del recurso de hábeas corpus, actualmente <b>acción de libertad, se debe observar la legitimación pasiva; es decir, que la acción sea dirigida contra la autoridad, funcionario o persona que cometió el acto ilegal u omisión indebida que atenta contra el derecho a la libertad, o a la vida, ya sea a través de una persecución, procesamiento o detención ilegales o indebidas; vale decir, que se deberá demandar a quien impartió la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, o en su caso, a la que directamente incurrió en los actos u omisiones que derivaron (…) la ejecución de una orden pero con notoria arbitrariedad al margen de lo encomendado. De lo contrario la acción carecería de falta de legitimación pasiva; es decir, en la no coincidencia o correspondencia </bentre la persona, autoridad o funcionario contra quien se interpuso la acción de defensa de derechos fundamentales, con quien efectivamente causó la supuesta lesión a derechos que se denuncia y que motiva la interposición de la misma’” (las negrillas son nuestras).

III.4. Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la lesión de los derechos del menor de edad a la libertad y a la vida, alegando que se emitió medidas de protección a favor de este contra su madre Gina Alisson Rosales Bascopé, quien incumplió las mismas al escapar con él, a quien tiene oculto; por lo que, se solicitó a la autoridad jurisdiccional demandada señale audiencia de incumplimiento, sin que se haya dado curso a tal petición, al emitirse únicamente un decreto de solicitud de informe; asimismo, solicitó la efectivización de las medidas de protección y el rescate del menor.

En ese contexto, antes de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada se debe precisar que ante la existencia de mecanismos idóneos intraprocesales de protección para los derechos presuntamente vulnerados a través de esta acción tutelar, debería aplicarse la subsidiariedad de forma excepcional; por lo que, en el presente caso la parte impetrante de tutela podía seguir el trámite establecido por el art. 389 quinquies del CPP incorporado por el art. 14 de la Ley 1173, determinado para casos en los cuales los imputados incumplen las medidas de protección que les impusieron, y ante la emisión del decreto de 6 de mayo de 2021, plantear reposición; sin embargo, dicha subsidiariedad puede ser flexibilizada cuando se trata de los derechos de grupos vulnerables, conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en el que se estableció que las niñas, niños y adolescentes, por sus especiales características necesitan una protección reforzada; en consecuencia, es posible que en esas circunstancias se acuda directamente a la jurisdicción constitucional en busca de tutela inmediata.

De la revisión de los antecedentes adjuntos se advierte que, Marcelo Torrelio Rodríguez –representante sin mandato del menor NN, ahora accionante–, inició proceso penal contra Gina Alisson Rosales Bascopé, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, en el cual la autoridad fiscal ahora codemandada el 19 de abril de 2021, dictó medidas de protección, a favor del menor NN –presunta víctima–. Proceso dentro del cual, el 27 de abril de 2021, la citada autoridad informó al Juez de la causa la ampliación del plazo de investigación (Conclusión II.1 y II.2).

Ante el incumplimiento de las medidas de protección, la parte impetrante de tutela, por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, solicitó a la autoridad jurisdiccional ahora demandada, fije audiencia para consideración de dicho incumplimiento, emitiéndose en consecuencia el decreto de 6 de igual mes y año, por medio del cual, la nombrada autoridad judicial dispuso que dicho escrito sea puesto en conocimiento del Ministerio Público para el respectivo informe (Conclusión II.3). Posteriormente la autoridad fiscal codemandada, en cumplimiento de una primera acción de libertad, emitió Requerimiento Fiscal de 6 de mayo de 2021, solicitando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma; que, ante el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor NN, se proceda a su rescate (Conclusión II.4); no obstante de ello, por escrito de 10 del mismo mes y año, presentado por la imputada Gina Alisson Rosales Bascopé, ante el Ministerio Público, informó el cumplimiento de las medidas de protección, señalando que el menor se encontraría con sus abuelos (Conclusión II.5).

Previamente a ingresar al análisis de la presente acción de libertad es preciso señalar que, en la presente acción de defensa los codemandados Liliana Carolina Choque Valda, Fiscal de Materia; Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez; Marcelo Pérez, Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, Gina Alison Rosales Bascopé, Nilda Rosario Bascopé Rosales y Jorge Rosales Quispe, carecen de legitimación pasiva; toda vez que, no forman parte de la entidad que hubiese lesionado los derechos reclamados; debido a que, la parte accionante, denunció el incumplimiento de las medidas de protección ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la causa; es decir, acudió ante la autoridad competente a objeto de hacer prevalecer los derechos de su hijo menor de edad, quien hubiese sido la que no cumplió con garantizar la observancia de las medidas de protección; en ese entendido, al no haber identidad entre quien causó la supuesta lesión y quienes fueron codemandados en esta acción tutelar, se presenta la falta de legitimación pasiva conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, este Tribunal se ve impedido de emitir un pronunciamiento de fondo relativo a lo denunciado respecto a los nombrados, correspondiendo denegar la tutela impetrada, debiendo procederse al análisis de la problemática planteada respecto a la autoridad judicial demandada.

Ahora bien identificada las problemáticas planteadas se tiene que, del examen de los antecedentes y conforme a lo expresado por la propia autoridad judicial demandada a través de su informe presentado en audiencia, las medidas de protección “…fueron homologadas por esta autoridad…” (sic); razón por la que, el Juez demandado es la autoridad a cargo del control jurisdiccional de esta causa, ante quien se debe recurrir para exigir el cumplimiento de las mismas.

En ese entendido, la parte accionante por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, solicitó a la autoridad jurisdiccional ahora demandada, fije audiencia para consideración de incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor NN, mereciendo como respuesta el decreto de 6 de ese mes y año, a través del cual manifestó que, previamente a su consideración, el Ministerio Público debía informar sobre lo solicitado.

Al respecto, es preciso aclarar que dentro de un proceso penal por la supuesta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, las medidas de protección son “...de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes” (art. 32.II de la Ley 348); en ese entendido, la medida cautelar no constituye una sanción sino únicamente una restricción del presunto infractor para evitar que la víctima quede expuesta a cualquier riesgo y/o agresión, por la persistencia de la amenaza de violencia –física y psicológica–, extremo que podría afectar su estado emocional, ya que no solo la expone a continuar sufriendo ese tiempo de intimidación, sino está expuesto a mayores riesgos por su situación de vulnerabilidad.

Consiguientemente, es necesaria una protección idónea en estos casos; puesto que, el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas para el resguardo de las víctimas de violencia se constituye en un riesgo para los derechos a la vida y dignidad de los afectados; en ese entendido, el Juez demandado teniendo conocimiento de una denuncia por incumplimiento de las medidas de protección debió fijar día y hora de audiencia conforme lo previsto en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, a objeto de precautelar los derechos del menor de edad y evitar mayores daños, pues es la autoridad competente para exigir la materialización de las medidas de protección dispuestas a favor del menor o de recibir cualquier denuncia respecto de las mismas a objeto de determinar lo que en derecho corresponda; no obstante, al no haber obrado de esa forma incurrió en una dilación indebida en la tramitación de la causa, pues desde el 4 de mayo de 2021 hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa –10 del mismo mes y año–, el Juez ahora demandado no realizó la tramitación de la referida denuncia, poniendo en riesgo la integridad personal y la vida del menor NN, correspondiendo otorgar la tutela solicitada.

III.4.1. Otras consideraciones

En cuanto a la vulneración del derecho a la libertad del menor, que estaría siendo presuntamente infringido por parte de la imputada y los abuelos maternos se tiene que, no se advierte vulneración a dicho derecho, pues de acuerdo a lo manifestado por el codemandado Gabriel Alejandro Guzmán Sanjinez, los padres del menor NN en el proceso de divorcio habrían acordado que la tutela del menor le correspondía a la madre y ante cualquier eventualidad, el niño puede quedar al cuidado de terceras personas, siendo el acuerdo homologado por Sentencia 562/2017 de 22 de noviembre, argumento que no fue refutado por el ahora parte accionante; en ese entendido, la parte impetrante de tutela, para tener la guarda del menor tiene que acudir a la autoridad competente a objeto de solicitar la guarda del menor, teniendo la vía expedida abierta para formular esa solicitud, no siendo esta la vía idónea para definir quién tiene la guarda legal del menor; sin embargo de ello, el Juez de la causa, tiene el deber de señalar donde y con quienes el menor cumplirá las medidas de protección.

Con la finalidad de evitar una lesión a los derechos del menor NN, corresponde mantener vigente la concesión de tutela en cuanto a la Fiscal de Materia codemandada, a objeto de precautelar por el cumplimiento inmediato de las medidas de protección que hubieres sido emitidas.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.