SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0608/2021-S3

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Certificado de Nacimiento 0264560, se evidencia que el 6 de diciembre de 2019, nació la menor AA, siendo sus progenitores José Gabriel Matorra Saavedra y Mariela Orellana Poiqui -hoy accionante- (fs. 11).

II.2. Mediante nota presentada el 8 de septiembre de 2020, la accionante denunció ante la Responsable Departamental de la ASUSS Beni, la falta de cancelación de subsidios por parte de la línea aérea ECO JET S.A. -hoy accionada-, señalando que en su condición de funcionaria de la referida empresa, en pasados meses tuvo a su hija AA, quien actualmente tiene nueve meses de edad; sin embargo, la citada empresa “a la fecha” no canceló los subsidios prenatal, de natalidad y postnatal que por ley le corresponde; por ello, acudió a dicha autoridad para que inicie los procedimientos necesarios para intimar a la indicada empresa a cancelar todos los subsidios adeudados a esa fecha (fs. 3).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que durante su relación laboral con la empresa ahora accionada, hizo conocer su estado de gestación y el nacimiento de su hija AA; sin embargo, pese a que solicitó el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no fueron cancelados; asimismo, fue desvinculada de la citada empresa.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (el subrayado y las negrillas nos corresponden).

III.2. En cuanto al régimen de asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas nos corresponden). Entendimiento reiterado por la SCP 0836/2017-S3 de 28 de agosto, entre otras.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que durante su relación laboral con la empresa hoy accionada, hizo conocer su estado de gestación y el nacimiento de su hija AA; sin embargo, pese a que solicitó el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no fueron cancelados; asimismo, fue desvinculada de la citada empresa.

Previamente a ingresar analizar el presente caso, corresponde aclarar que la accionante no vulneró el principio de subsidiariedad, como sostiene la línea aérea ECO JET S.A. ahora accionada al no haber acudido previamente ante la jurisdicción ordinaria; porque en su condición de madre progenitora, no es imprescindible que agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa y ordinaria para la protección de los derechos aparentemente vulnerados conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que de acuerdo a la Resolución 052/2020 de 29 de octubre, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal de Departamental de Justicia de Beni (fs. 52), la accionante fue trabajadora de la línea aérea ECO JET S.A. hoy accionada desde abril de 2015 hasta el 4 de septiembre de 2020; y, que por Certificado de Nacimiento 0264560, se evidencia que el 6 de diciembre de 2019, nació la menor AA, siendo sus progenitores José Gabriel Matorra Saavedra y la accionante (Conclusión II.1.).

Posteriormente, mediante Nota presentada el 8 de septiembre de 2020, la accionante denunció ante la Responsable Departamental de la ASUSS Beni, la falta de cancelación de subsidios por parte de la línea aérea ECO JET S.A., señalando que en su condición de funcionaria de la empresa -ahora accionada-, en pasados meses tuvo a su hija AA, quien “actualmente” tiene nueve meses de edad; sin embargo, la citada empresa “a la fecha” no canceló los subsidios prenatal, de natalidad y postnatal que por ley le corresponde; por ello, acudió a dicha autoridad para que inicie los procedimientos necesarios para intimar a la indicada empresa a cancelar todos los subsidios adeudados a esa fecha (Conclusión II.2.).

Conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, el cumplimiento de las asignaciones familiares es de carácter obligatorio por parte del empleador a favor del trabajador que desempeña su labor tanto en el sector público como privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio; así, el Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, prevé el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas por los empleadores del sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del hijo o de la hija; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

En ese sentido, conforme a lo señalado precedentemente resulta evidente que la línea aérea ECO JET S.A., vulneró el derecho a las asignaciones familiares de la accionante al no pagarle oportunamente los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia denunciados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de progenitora de una menor de un año de edad; lo cual, fue reconocido por la citada empresa al manifestar en su informe que se le hubiese cancelado solo el subsidio de natalidad.

Por lo señalado, esta Sala advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistentes en el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; por cuanto, su hija nació el 6 de diciembre de 2019, cuando se encontraba trabajando en la línea aérea ECO JET S.A.; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre progenitora y el interés superior de la menor AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal, subsidio de natalidad y de lactancia hasta que la accionante hubiese concluido su relación laboral con la empresa hoy accionada, en virtud a lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.

En ese sentido, corresponde señalar que de acuerdo a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la seguridad social no solo comprende el acceso a la salud, sino también cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños menores de un año de edad, el derecho a recibir las prestaciones que corresponden, como son las asignaciones familiares que al ser cumplidas por el empleador permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido que se concreta con los derechos a la vida y a la salud; por ello, en el presente caso, además de vulnerarse el derecho a las asignaciones familiares también se transgredieron los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud y alimentación de la hija de la accionante.

Respecto a la solicitud de la accionante con referencia a que las asignaciones familiares deban ser compensadas en dinero, es pertinente señalar que el art. 21.I. inc. a) del Reglamento de Asignaciones Familiares, establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el otorgar a los beneficiarios los subsidios prenatal y de lactancia en dinero; en ese sentido, al existir dicha prohibición, resulta inviable disponer que dichos subsidios sean entregados, como se pretende.

En cuanto a la desvinculación laboral, la accionante sostiene que fue despedida y conforme a lo señalado por la empresa ahora accionada, que la nombrada decidió retirarse voluntariamente; evidenciándose la existencia de hechos controvertidos que no fueron demandados en la presente acción tutelar; por lo tanto, no corresponde a esta jurisdicción constitucional pronunciarse al respecto.

Finalmente, sobre a la solicitud de pago de costas procesales, daños y perjuicios, esta no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.