SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0609/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 24 de septiembre de 2020, cursante de fs. 13 a 25, el accionante a través de su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de feminicidio, se dictó sentencia condenatoria que se encuentra en etapa de apelación, consecuentemente todas las pruebas fueron judicializadas variando las circunstancias que fundaron la medida cautelar personal de detención preventiva que se halla cumpliendo, lo que motivó solicitar su cesación, pretensión rechazada por Resolución de 12 de agosto de 2020 con criterios subjetivos y de manera incongruente y arbitraria, manteniendo latentes los riesgos procesales insertos en el art. 235.1 y 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Impugnado el fallo, fue confirmado por Auto de Vista -106/2020 SP2- de 19 de agosto, emitido por el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -hoy accionado-, quien con fundamentación carente omitió reparar los errores cometidos por el Tribunal inferior.

El razonamiento del Vocal accionado sobre el peligro de obstaculización previsto por el art. 235.1 del adjetivo penal, se circunscribe a señalar que el mismo se activó en razón a que el celular de la víctima no fue encontrado, desaparición que beneficiaría al imputado, criterio absurdo porque ya se dictó sentencia estando concluidas las etapas de investigación y juicio oral; consiguientemente, realizada la valoración probatoria, este riesgo procesal carece de trascendencia al estar “utilizados” todos los elementos en juicio oral, público y contradictorio; más aun, cuando existiese la posibilidad de un reenvío de juicio como sugiere el Vocal accionado, el celular no

puede ser considerado como un elemento de prueba puesto que ante el eventual reenvío los elementos probatorios a ser valorados serán aquellos que fueron judicializados, sin que el teléfono móvil constituyese un medio de prueba ofrecido por el Ministerio Público o la acusación particular; es más, no se realizaron actos investigativos a fin de encontrarlo; consecuentemente, no tiene incidencia en el citado peligro de obstaculización, además se realizó todos los peritajes como la triangulación de llamadas, no siendo relevante el argumento de no haberse encontrado el celular de la víctima, lo importante es la información que contiene y no el equipo; en ese sentido, tales criterios resultan subjetivos con presunciones abstractas para sustentar la vigencia del indicado peligro, siendo inexistente una correcta fundamentación y motivación sobre la valoración razonable e integral de toda la prueba, incurriendo en exigencias más allá de lo permitido por la norma y la jurisprudencia, más aún si no se alegó obstaculización del proceso, circunstancias reclamadas en la audiencia de apelación incidental, e incluso reiteradas en la vía de complementación y enmienda sin ser tomadas en cuenta.

Respecto al riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, el Vocal accionado sostuvo que el elemento objetivo generador del mismo versa en que la testigo Carmen Garnica tiene una relación de dependencia con el imputado, y es quien al realizar la limpieza descubrió el cuerpo de la víctima, así como existen otros testigos con quienes tiene relación de dependencia y de pareja, argumento errado y contrario a la norma por no estar acreditado objetivamente en primera instancia, resultando meras suposiciones prohibidas por la jurisprudencia sentada en la
SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, que dispone que los riesgos procesales deben construirse a partir de la verificación de hechos objetivos materialmente demostrables, refiriendo de qué manera influenciaría en los partícipes, testigos, víctimas entre otros identificando a los mismos; asimismo, la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, que modifica el art. 235 del adjetivo penal, en su parte in fine señala el impedimento de fundar un riesgo en meras presunciones abstractas, entendimiento proveniente de la recopilación de jurisprudencia efectuada por el legislador a fin de que los administradores de justicia comprendan que este riesgo procesal debe emanar de información precisa y circunstanciada que se aporte al proceso; por lo que, el razonamiento del Vocal accionado es contrario a la norma y jurisprudencia constitucional, omitiendo señalar los motivos de su concurrencia estableciendo el elemento probatorio que demuestre tal circunstancia, lesionando la presunción de inocencia; toda vez que, no existe sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra; es más, no se evidencia el informe o declaración alguna que indique algún intento de influencia negativa, más aún si los testigos declararon en juicio sin que ninguno refiera estar siendo amenazado o influenciado, presumiéndose que su persona ejercerá influencia y carece de buena fe; consecuentemente, el Auto de Vista 106/2020 SP2 no contiene la debida motivación y fundamentación basándose únicamente en presunciones y probabilidades abstractas, resultando la resolución dictada arbitraria según indica la citada jurisprudencia, misma que no
fue “valorada”.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, considera lesionado sus derechos al debido proceso, en sus vertientes de motivación y fundamentación vinculado a la valoración probatoria, a la presunción de inocencia; y, al principio de legalidad que inciden en la vulneración de su derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 23.I, 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 7.1, 3 y 7, y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista 106/2020 SP2, ordenando la emisión de una nueva resolución dentro de un plazo razonable, en base a los argumentos vertidos y según la jurisprudencia vinculante, recomendando tener mayor cuidado al resolver aspectos relacionados con los privados de libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de septiembre de 2020, a través de la plataforma virtual BLACKBOARD, según consta en el acta cursante de fs. 33 a
38 vta., con la presencia del peticionante de tutela asistido de su abogado y la representante del Ministerio Público; y, ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado en audiencia ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliando manifestó lo siguiente: a) En relación al
art. 235.1 del CPP, el Vocal accionado no analizó que el elemento de prueba no era la Sentencia condenatoria, sino el acta de audiencia de juicio oral, público y contradictorio que evidencia que las pruebas fueron incorporados y judicializados, y respecto al numeral 2 de la mencionada norma, dicha documental establece que los testigos prestaron su declaración, no siendo posible que después de dos años persista este riesgo de obstaculización; b) En lo concerniente al art. 235.1 del adjetivo penal, el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Tarija, refiere que el celular de la víctima no apareció; en consecuencia, no fue parte de la pericia realizada por técnicos del “DTIC” y por lo mismo se mantiene su situación jurídica; sobre el numeral 2 de la citada norma, indica que no podría decirse ni asegurarse que los testigos, su pareja y otra señora, conocidos por el acusado, ya no vayan a volver a declarar, puesto que en alzada podría disponerse el reenvío de la causa, en cuyo caso se realizaría un nuevo juicio y los mismos testigos volverían a prestar declaración; c) Debe tenerse en cuenta que las pruebas para ser consideradas como tales, deben ser judicializadas, no así otro elemento no judicializado y que no fue parte del juicio oral; d) Manifestar la probabilidad de un juicio de reenvío resulta una mera suposición, prediciendo la anulación de la Sentencia y que los testigos volverán a declarar; por ello, se esperó que el Vocal accionado ecuánime motivando su Resolución, pero contrariamente fundamentó su fallo señalando que no se judicializó el celular de la víctima, que no es una circunstancia que pueda desvirtuar el peligro de obstaculización al ser un elemento objetivo que lo generó, siendo el fundamento para activar este riesgo procesal, justamente la desaparición del celular de la víctima; e) El juicio oral se llevó adelante judicializando todos los elementos de prueba, realizándose pericias para extraer el chip -entiéndase del teléfono móvil-, números telefónicos, llamadas, mensajes, WhatsApp y demás; equipo que al final no se sometió a juicio debido a la falta de actuaciones pertinentes del Ministerio Público “…no hay porque plasmar sigue un riesgo procesal en que no se encontró un equipo que ni siquiera ha sido prueba de juicio…” (sic); por lo que, de acuerdo con lo expresado por la
SCP 0295/2014 de 12 de febrero, correspondía emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada, no pudiendo ser reemplazada por simple relación de documentos o mención de requerimientos de las partes, por ello debió analizarse el acta de juicio oral, resultando ilógico mantener subsistente el art. 235.1 del CPP, basados en un “aparato” o alegar que en un juicio de reenvío se analizaría el equipo celular que ni siquiera fue un elemento probatorio judicializado; y, f) Respecto al art. 235.2 del adjetivo penal, la autoridad judicial se limita a señalar que al ser inexistente una sentencia ejecutoriada, el riesgo procesal está latente; empero, un riesgo no puede ser eterno, incluso el art. 250 del CPP establece que las medidas cautelares son modificables aún de oficio, así la SCP 0010/2018-S3 de 1 de marzo, se refirió a su carácter provisional; asimismo, por su condición instrumental deben tramitarse y aplicarse de manera flexible sin rigorismos procesales dada la finalidad perseguida.

En uso de su derecho a la réplica, sostuvo que el teléfono móvil de la víctima fue un elemento de prueba “judicializado”, y sobre la testigo Carmen Garnica que sería su dependiente, se tiene que transcurrieron dos años desde la aplicación de la medida cautelar donde se consideró este riesgo procesal, pero la prenombrada ya declaró en juicio oral; por ello, se presentó como prueba el acta de juicio que demuestra que ya no tenía tal dependencia; sobre el argumento del informe en sentido de que el Auto de Vista 106/2020 SP2 estaría debidamente fundamentado y motivado, se advierte que la autoridad judicial se aleja de los parámetros de la razonabilidad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Jorge Alejandro Vargas Villagomez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe leído en audiencia, según consta de fs. 33 vta. a 34 vta., solicitó se deniegue la tutela manifestando lo siguiente:
1) Considerando el cuestionamiento del impetrante de tutela, el Auto de Vista 106/2020 SP2 resolvió el recurso de apelación incidental en el marco del art. 398 del CPP, además que la solicitud de cesación de la detención preventiva se enmarcó en lo dispuesto por el art. 239.1 del adjetivo penal analizándose cuál fue el fundamento de activación de los riesgos procesales; 2) Respecto al art. 235.1 del CPP, se activó porque no se encontró el celular de la víctima desconociéndose su destino, sobre el peligro de obstaculización contenido en el numeral 2 de la citada norma, el elemento objetivo generador del mismo versó sobre la relación de dependencia que tiene sobre la testigo Carmen Garnica, persona que realizaba la limpieza y quien descubrió el cuerpo de la víctima, además que existen otros testigos que también tienen relación con el imputado; 3) Los elementos de convicción presentados para desvirtuar estos riesgos procesales fueron el acta de audiencia de juicio oral y la sentencia, motivándose que el hecho de presentar el citado fallo no lograría desaparecer los riesgos procesales, cuando los fundamentos de su activación emergen de elementos objetivos para analizar la existencia de un peligro inminente de obstaculización en la etapa no concluida; es decir, no existe una sentencia condenatoria ejecutoriada, siendo obligación presentar elementos objetivos idóneos para desvirtuar los riesgos procesales; por lo que, el hecho de que no se judicializó el celular de la víctima no es una circunstancia que desvirtúe el peligro procesal al ser el elemento objetivo que generó la existencia del mencionado riesgo, peor aún si no se judicializa la referida prueba, pues resultaría ilógico considerar que al no judicializarse la misma se desvirtuaría este peligro de obstaculización; 4) Con relación al art. 235.2 del adjetivo penal, existe un elemento objetivo que permite concluir que el riesgo procesal no desaparece sino hasta la ejecutoria de la sentencia, en el caso no se presentó elementos nuevos e idóneos que establezcan la manera en que se enervaría este peligro de obstaculización;
5) De lo señalado puede evidenciarse la exposición clara y concreta sobre los motivos para declarar sin lugar el recurso de apelación incidental, cumpliéndose la exigencia legal de fundamentación y motivación ajustado al criterio constitucional según establece la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre; y, 6) Bajo el principio de congruencia, el Auto de Vista 106/2020 SP2 resolvió los agravios conforme fueron esgrimidos por el recurrente enmarcándose en la previsión del art. 398 del CPP; por lo que, la presente acción de defensa no se ajusta a derecho.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Phamela Anabel Obando Loayza, representante del Ministerio Público, en audiencia manifestó que: i) Respecto a la solicitud de cesación de la detención preventiva, el
art. 239 del CPP modificado por la Ley 1173, expresa que la carga de la prueba corresponde al solicitante del beneficio; ii) De la revisión de las actas y de los argumentos de la acción de libertad, se alega la presentación de dos elementos de convicción para desvirtuar los riesgos procesales, mismos que serían el acta de juicio oral, público y contradictorio, y la Sentencia, constando que no se judicializó el celular de la víctima, elemento objetivo que sirvió para construir el riesgo procesal inserto en el art. 235.1 del citado Código, conforme la propia defensa del imputado manifiesta; iii) La Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, tiene por objeto fortalecer la lucha integral contra la violencia hacia las mujeres; por lo que, el Ministerio Público presentó acusación por el delito de feminicidio; asimismo, el art. 221 del adjetivo penal, indica la finalidad de las medidas cautelares disponiendo que la libertad será restringida cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; en ese sentido, de acuerdo a lo alegado por la defensa técnica, el proceso se encuentra en etapa de apelación restringida en espera de resolución de los motivos expresados por el Ministerio Público, como son llevar adelante un nuevo juicio o se establezca la vulneración de derechos o garantías constitucionales de la víctima, sin poder asegurarse cuál será la forma en que se resolverá; iv) Transcurrieron casi tres años de acontecido el hecho sin encontrarse el celular de la víctima, siendo el domicilio del acusado el último lugar donde fue encontrada, lo cual constituye un elemento objetivo, ante la posibilidad de aparición del celular se haría uso de lo dispuesto por el art. 335.3 del CPP, ante la prueba de reciente obtención; por lo que, el hecho de que el teléfono móvil no se judicializó en audiencia del juicio oral, no implica que no se cumpla con dicho actuado, argumentación dentro de la lógica plasmada por el Vocal accionado; v) Respecto al art. 235.2 del CPP, como nuevo elemento de convicción la defensa presentó el acta de audiencia de juicio oral en sentido de que no sería necesario que los testigos se presenten a juicio, en especial la testigo clave que encontró el cuerpo de la víctima, pero en ello radica el peligro de obstaculización porque se trata de una mujer en situación económica precaria que era dependiente del acusado en ese momento, no pudiendo cerrarse los ojos ante la verdad de la existencia de una relación de empleador y empleada, estando bajo la Ley de Protección de Denunciantes y Testigos y por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, dada su calidad de mujer, valoración efectuada por el Vocal accionado; vi) El Auto de Vista 106/2020 SP2 se encuentra dentro de los parámetros expresados por los arts. 115 y 410 de la CPE, debiendo aplicarse los Convenios y Tratados Internacionales, en lo que se encuentra la reglas de “Brasilia”, que determina establecer el grado de vulnerabilidad de las mujeres dentro de los procesos penales, conforme refirió la autoridad accionada, no pudiendo soslayarse la aplicación preferente según disponen los arts. 3 y 47 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, cuando existe colisión entre derechos, como en el caso son el derecho a la libertad y de la víctima de acceder a la justicia, el quitarle la vida según sostiene la sentencia y el Ministerio Público es “teoría”; pero también están los principios, puesto que de acuerdo con el capítulo III de la citada Ley, el procedimiento en delitos contra la violencia contra la mujer, en su numeral “7”, establece su protección y refiere la verdad material, siendo esos principios que se hicieron valer en la “resolución”; y, vii) En la acción de libertad debe analizarse los presupuestos para la procedencia de la tutela, que en el caso concreto el impetrante de tutela no hace mención a ninguno de ellos, pues debe comprenderse que el nombrado se encuentra detenido preventivamente a raíz del proceso penal seguido en su contra, estableciéndose la necesidad de la medida cautelar personal como dispone el art. 221 del CPP, no existiendo agravio alguno y ante el incumplimiento de los presupuestos no es posible considerar el caso ni conceder la tutela solicitada conforme pide el peticionante de tutela.

1.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 25/2020 de 25 de septiembre, cursante de fs. 39 a 44, denegó la tutela solicitada; decisión asumida bajo los siguientes argumentos: a) Estando alegada la lesión del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, se tiene por agotados los medios ordinarios de impugnación, cumpliendo así la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; b) Según la jurisprudencia, existen autorrestricciones, limitando esta vía de reclamo en el entendido que la jurisdicción constitucional no constituye una instancia revisora o de casación, correspondiendo verificar si el Auto de Vista 106/2020 SP2 denunciado de lesivo al debido proceso en los citados elementos, cumple o no con los recaudos y presupuestos, ello tomando en cuenta que la valoración de los elementos de prueba en cualquier instancia es facultad de la jurisdicción ordinaria, claro está existiendo su excepcionalidad, más aún si se toma en cuenta que desde la vigencia de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, los riesgos procesales en medidas cautelares deben ser analizados bajo el contexto de “ser” objetivas y materiales; c) El Auto de Vista 106/2020 SP2, de acuerdo con lo previsto por el art. 239.1 del adjetivo penal, analiza si existen nuevos elementos que demuestren la concurrencia o no de los motivos que fundaron la medida cautelar o tornen conveniente su sustitución, así en su análisis tomó en cuenta la Sentencia y el acta de audiencia de juicio oral, efectuando una ponderación para concluir que no se desvirtuaron los riesgos procesales por el solo hecho de su presentación “…ya que dicha resolución como es la sentencia no desaparecen estos riesgos procesales, más aun considerando que son otros los expuestos como elementos objetivos para la determinación tanto del peligro procesal en su art. 235 núm. 1 relativo a lo que él mismo refiere en dichas circunstancias en su oportunidad respecto al celular de la víctima, y el relativo al núm. 2) respecto a una testigo quien advierte el hecho por el cual se sindica y se juzga al ahora accionante…” (sic), persistiendo la posibilidad de su influencia, situación y elementos considerados de manera amplia por el Vocal accionado concluyendo que la Sentencia no llega a desvirtuar estos peligros procesales, igualmente se tiene la valoración extensa del acta de audiencia de juicio relacionada con los citados riesgos procesales que originaron la detención preventiva, evidenciándose que no existe tal escenario de reclamo sobre la falta de fundamentación y motivación, pues de acuerdo con la jurisprudencia no se requiere de una resolución extensa, sino establecer presupuestos legales coherentes, claros y precisos; aspectos advertidos en el fallo analizado, puesto que el Vocal accionado, consideró la Sentencia y el acta de audiencia de juicio oral, concluyendo que no se enervaron los peligros procesales al ser otros los elementos que originaron la detención preventiva “…y por el solo hecho de existir una resolución que aún no se encuentra ejecutoriado, como bien reconoce dicho auto y que la misma no conlleva a desconocer este derecho fundamental como es el derecho de presunción de inocencia…” (sic), d) El Auto de Vista 106/2020 SP2 cuenta con fundamentación y motivación, analizando y valorando la prueba bajo el principio de ponderación, corroborando la Sentencia y el acta de juicio oral con los peligros procesales y las razones que lo fundaron; e) Debe entenderse que las medidas cautelares personales son formas o actos instrumentales que buscan el sometimiento del imputado al proceso, en este caso del accionante hasta contarse con una resolución ejecutoriada, conllevando las características de instrumentalidad, proporcionalidad y temporalidad; y, f) Bajo el presupuesto del art. 239.1 del CPP, puede solicitarse la cesación de la detención preventiva enfocado en nuevos elementos que demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida, en el caso, los elementos por los que fueron establecidos estos riesgos procesales son objetivos y presentados en su oportunidad; al presente, siendo inexistente una sentencia ejecutoriada, resguardando el derecho a la presunción de inocencia, el Vocal accionado estableció en su resolución que “…no han concurrido estos elementos que hayan desvirtuado estos peligros procesales y que han sido razonadas de manera coherente…” (sic); por lo que, el Auto de Vista 106/2020 SP2 no está fuera de los marcos de razonabilidad o “arbitrariedad” sin lesionar el debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, más aun reiterando que la valoración de la prueba es una atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria, apreciación realizada por la autoridad accionada otorgando el valor respectivo que puede ser positivo o negativo, exponiendo razonamientos jurídicos para llegar a una decisión cumpliendo los presupuestos del debido proceso.

En la vía de explicación y complementación, el peticionante de tutela solicitó establecer si resulta razonable mantener los riesgos procesales insertos en el
art. 235.1 y 2 del CPP, cuando un elemento no fue llevado a juicio y no fue judicializado, bastando las meras presunciones del juez para considerar que se fundamentó; más aún, tomando en cuenta haberse invocado las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0975/2014 de 28 de mayo y 0276/2018-S2, que debieron ser consideradas para establecer si el Auto de Vista 106/2020 SP2 está fundamentada.

Absolviendo la solicitud, el Tribunal de garantías sostuvo que el Auto de Vista 106/2020 SP2 en cuanto a la motivación y fundamentación, esgrimió ampliamente sus razonamientos conforme los elementos probatorios como son la Sentencia y el acta de juicio oral adjuntados para solicitar la cesación de la detención preventiva, verificándose a través de esta jurisdicción que la valoración efectuada por el Vocal accionado no fue arbitraria; sobre los lineamientos de la jurisprudencia relativos a la “materialización objetiva” a objeto de imponer una medida cautelar, el Tribunal de garantías considera que el referido Auto de Vista es razonado valorando objetivamente los elementos probatorios llevados a colación como son la Sentencia y el acta de juicio oral, siendo que los riesgos procesales emergieron de “otros” elementos probatorios considerados en su oportunidad de manera objetiva; por lo que, se declara sin lugar la solicitud de complementación.