SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0647/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de septiembre de 2020, cursante de fs. 1 a 4, la accionante a través de sus representantes sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Auto Interlocutorio 210/2020 de 11 de marzo, se le impuso medidas cautelares personales a raíz de un proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la presunta comisión del delito de avasallamiento; sin embargo, de la fundamentación de la imputación formal como lo señalado en la audiencia respectiva, puede advertirse la falta de subsunción de su conducta a dicho tipo penal; por lo que, impugnó el referido fallo, radicando su causa en la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

En la audiencia de apelación se expresó los argumentos de agravio, enfatizando jurídica y doctrinalmente la incorrecta adecuación de la conducta al delito endilgado, puesto que existiendo una pluralidad de denunciados solo se le imputó a su persona, rechazándose la denuncia contra los demás; asimismo, la imputación formal incumplió lo previsto por la parte in fine del art. 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, ya que solo mencionó que su persona “…algo más de seis calaminas nuevas del piso llevándoselo del lugar gritando a las demás personas: vamos, vamos sáquenlo todo” (sic), sin que en la relación fáctica de dicho requerimiento exprese que estaba ocupando o invadiendo el predio, incumpliendo así el principio de objetividad, más aún si el Fiscal de Materia

no subsumió individualmente la conducta de cada imputado; por ende, no concurría el art. 233.1 del CPP -modificado por la Ley 1173-, debiendo haberse dispuesto su libertad simple y llanamente.

Respecto a ese argumento, el Vocal accionado razonó señalando que “…el imputado llega a distancia de Juicio Oral, donde se determinara con precisión los elementos constitutivos del delito de los tipos penales para dictarse sentencia…” (sic), y que el Ministerio Público habría “alcanzado” los parámetros establecidos en el
art. 351 del Código Penal (CP) aludiendo los términos “el que invadiere u
ocupare” (sic), y que en la etapa preparatoria se tendría mayores elementos de convicción, por lo que el Juez inferior en grado hubiese efectuado una correcta valoración para establecer la concurrencia del 233.1 del adjetivo penal modificado por la Ley 1173; empero, dicha autoridad no consideró que si bien de la revisión de la imputación formal puede advertirse la existencia de un hecho punible; empero, no concurren los presupuestos de convicción para sustentar una probabilidad de autoría, puesto que no se describe una acción u omisión generada por su persona, siendo los elementos constitutivos del delito de avasallamiento la ocupación y la posesión, incumpliendo así lo señalado por la SC 0760/2003-R de 4 de junio, referida a la imputación formal, “…que racionalmente las declaraciones de los testigos no son congruentes…” (sic), sin determinarse en algún momento de la investigación ningún tipo de presupuestos que establezcan posesión u ocupación del lote supuestamente avasallado; además, no es posible que se emita un criterio anticipado, refiriendo que de llegarse a una instancia de juicio se determinará con precisión los elementos constitutivos de los delitos por los que se dictará sentencia y que por ello no podría alegarse la inconcurrencia del art. 233.1 del citado adjetivo penal; toda vez que, el ilícito existe; sin embargo, no se da una explicación lógica sobre cómo su persona ocupó el lote, considerando que el avasallamiento es un delito permanente, valoración que de acuerdo a la materialidad debe tener un correcto control de legalidad, lo cual no efectuó el Juez inferior, siendo respaldado y ratificado por el Vocal accionado.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, a través de sus representantes sin mandato, considera lesionado la garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación, vinculado a su derecho a la libertad de locomoción; citando al efecto el art. 21.7 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de Vista 98/2020 SP1 de 15 de julio, disponiendo la emisión de un nuevo fallo conforme las normas constitucionales aplicables a la materia, valorando integralmente todos los elementos de convicción, sea con costas y demás condenaciones de ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 24 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 19 a 26, con la presencia de la parte peticionante de tutela, ausentes el representante del Ministerio Público y la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliando manifestó que: a) Inicialmente se presentó querella señalando como delito robo agravado en grado de autoría, y después de las declaraciones se amplió por el delito de avasallamiento sin que el Ministerio Público realice un análisis íntegro de cuáles son los elementos constitutivos de este último ilícito penal; b) El alcance de la presente acción de libertad radica en el ilegal o indebido procesamiento o persecución “…algo que no ha tomado en cuenta, ni tampoco se ha hecho la valoración de la materialidad con la que se debe actuar y con la que no se están actualizando muchos de los tribunales…” (sic); c) El Juez no puede intervenir en actos de investigación, ni el Ministerio Público puede intervenir en actos de judicialización debiendo velarse por el principio de legalidad; d) En el presente caso no se cumplió el principio de materialidad; e) De acuerdo a lo dispuesto por el art. 231 del CPP, se establecen los presupuestos en los que resulta aplicable una medida cautelar; así, el Ministerio Público solicitó en la imputación la detención preventiva por tres meses, determinando la autoridad judicial aplicar medidas cautelares personales sin fundamentación alguna y sin revisar los actuados investigativos que sustentaban la imputación, enmarcándose en un indicio, puesto que la parte querellante sostuvo que se avasalló un lote de terreno por varios vecinos que incluso efectuaron construcciones; f) Como antecedente se tiene que la víctima demandó la recuperación de la posesión en la vía civil, realizando construcciones;
g) El fundamento para la concurrencia del art. 233 del adjetivo penal modificado por la Ley 1173, expresado tanto por el Juez a quo, como por el Vocal accionado refiere que su persona invadió y ocupó el lugar tomando varias calaminas del piso y gritando “vamos, saquen todo”, logrando sacar con fuerza las mismas ya amuralladas y clavadas, pateándolas para que caigan de inmediato y en forma “antisocial” llevándoselas del lugar; y, h) El examen realizado por el Vocal accionado sobre su conducta no se enmarca en lo previsto por el art. 351 bis del CP; en ese marco, sobre la autoría y participación la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, señala que deben existir pruebas y elementos materiales que permitan sostener su “acreditación”, labor incumplida por el “juez cautelar” así como por el Vocal accionado quienes vincularon su decisión en lo manifestado en la imputación formal, cuando los elementos probatorios eran insuficientes, por ello se pidió su libertad pura y simple, debido a que el presupuesto vinculado al fumus boni iuris no está acreditado por no haberse efectuado una correcta adecuación de la conducta.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Daniel Rolando Copa Roque, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por informe escrito cursante a fs. 11, solicitó se deniegue la tutela, manifestando que el Auto de Vista 98/2020 SP1 señala que para la acreditación del 233.1 del CPP modificado por la Ley 1173, se requiere indicios, los cuales se considera existentes en la presente causa, explicándose ello dentro de los fundamentos de manera detallada, tal es así que se indica que la calificación provisional es conforme refiere el art. 302 del adjetivo penal.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 08/2020 de 24 de septiembre, cursante de fs. 27 a 33, denegó la tutela solicitada; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) De acuerdo con el reclamo de la impetrante de tutela sobre la inconcurrencia de los elementos constitutivos del delito de avasallamiento, se entiende que tiene que ver con la imputación formal que adolecería de ciertos defectos como ser la falta de individualización de los imputados, la falta de motivación en la valoración integral en los presupuestos de convicción a los fines de la subsunción del delito atribuido a la prenombrada, generando la restricción de su libertad de locomoción; en ese sentido, se concluye que “…por la vía de la aplicación o no de las medidas cautelares de carácter personal, no es posible dejar sin efecto legal la imputación formal…” (sic), correspondiendo a tal situación plantear un incidente de nulidad por defectos absolutos en la imputación formal, refiriendo los defectos ahora invocados, suscitando su tramitación hasta el agotamiento del trámite ordinario, perspectiva desde la cual no es posible tutelar los “argumentos” de la peticionante de tutela vía acción de libertad, existiendo incluso la posibilidad de que sea subsidiario “…para que sea por haberse agotado procedimiento ordinario, porque en la imputación formal, no se hubiese individualizado a los tres imputados o que no existiría los elementos constitutivos de dicho delito…” (sic), o no se adecuarían al tipo penal; 2) No existe legitimación activa porque la autoridad que determinó aplicar medidas cautelares restrictivas al derecho de la libertad de locomoción no fue accionada; 3) En referencia a la diversidad de imputados “no individualizados”, según el informe del Vocal accionado y conforme el Auto de Vista 98/2020 SP1, se aclara que en el proceso penal se rechazó la denuncia con relación a los otros dos sujetos, resultando como única imputada la ahora accionante; por lo que, no existiría pluralidad de imputados;
4) Respecto al reclamo sobre la inconcurrencia de los elementos constitutivos del delito de avasallamiento, o demandar sobre los presupuestos estructurales del mencionado tipo penal, conviene recordar que esa facultad no es propiamente del Juez cautelar en observancia del art. 323.3 del CPP, siendo el Fiscal de Materia quien responderá a la imputada si existen o no los elementos constitutivos del delito endilgado, estando posible sobreseer; 5) Los Tribunales de garantías se limitan a analizar los derechos y garantías conculcados en relación a la libertad de la impetrante de tutela, en el caso se pretende que el Tribunal de garantías se constituya en un Tribunal de casación a efectos de valorar elementos de convicción desempeñando el rol de juez ordinario, lo cual no es correcto, convirtiéndose ello en una forma “abusiva” para plantear acciones de libertad, distorsionando el espíritu de la ley; 6) En el caso en examen no se llegó a percibir “…que medidas se hubiese

adoptado…” (sic), puesto que en el marco de las medidas cautelares personales, para su adopción deben concurrir no solo el numeral 1 del art. 233 del CPP modificado por la Ley 1173, sino también su numeral 2, observando cada uno de los riesgos procesales si convergen o no, al carecerse de esa información, el Tribunal de garantías no puede pronunciarse sobre aquellos “no alegados” en la acción tutelar; 7) Se llega a concluir que en el caso en análisis no se estableció la conculcación de ningún derecho o garantía constitucional vinculado al derecho de la libertad de locomoción en la vertiente del debido proceso; y, 8) Sobre la pretensión de que se deje sin efecto la imputación formal logrando así su libertad pura y simple, tiene otros medios legales para su defensa, además que la autoridad jurisdiccional que restringió su derecho no fue accionada.