SENTENCIA CONSTITUCIONAL PURINACIONAL 0322/2024-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PURINACIONAL 0322/2024-S3

Sucre, 17 de junio de 2024

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   Msc. Isidora Jiménez Castro

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  50261-2022-101-ACC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 099/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 189 a 195 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Dafne Thais Rojas Gironda contra Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.) del Consejo de la Magistratura.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 24 de enero ambos de 2022, cursantes de fs. 23 a 39 y 42 a 44; la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de enero de 2021, ingreso a trabajar a Derechos Reales (DD.RR.) al cargo de “TECNICO IV AUXILIAR INSCRIPTOR" (sic), cumpliendo funciones laborales por ocho meses; hasta que, le entregaron el  Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH.-919/2021 de 25 de agosto, emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura.

El 21 de Julio de 2021, presentó una carta: “REF. INAMOBILIDAD POR ESTADO DE GESTACIÓN” (sic), adjuntó respaldos de seguro médico de la Caja Nacional de Salud (CNS), para hacer conocer al Consejo de la Magistratura su estado de gestación de once semanas, recibió respuesta verbal de Ariel Peláez, donde le indica que a partir de las veinte semanas de embarazo recién podría ingresar a las listas de inamovilidad. Al cambiar personal de dotación y de escalafón, la única respuesta que le dieron es que existe una equivocación en el cumplimiento de perfil ya que llego un mismo número de ítem con asignación a dos personas.

El 8 de septiembre de 2021, la nueva funcionaria de control de personal le comunicó que, debía devolver su salario del mes de agosto del mismo año, ya que por error de control de personal le depositaron de “treinta y un días”; empero, trabajó únicamente veintiséis días; por lo cual, repuso la totalidad del salario, depósito en la cuenta única del tesoro correspondiente al Banco Central, la suma de Bs3 296.93 (tres mil doscientos noventa y seis 93/100 bolivianos), con la finalidad que puedan realizar un nuevo prorrateo de su remuneración, que a la fecha no le cancelaron. El  20 de septiembre del mismo año, interpuso recurso revocatorio, el cual fue respondido el 1 de octubre de idéntico año, cuya parte resolutiva desestima el señalado recurso por incumplimiento al art. 20.I del Acuerdo 042/2018 de 10 mayo, correspondiente al Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes del Órgano Judicial, aclarando que estuvo esperando la supuesta reasignación de ítem, porque le llamarón a la firma de la confrontación el 26 de agosto de 2021.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 46 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y, en consecuencia ordenar: a) Dejar sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto; y, b) Disponer la restitución a su fuente laboral como Técnico IV Auxiliar inscriptor en la oficina de DD.RR.; y, c) Que se proceda con el pago de haberes de manera retroactiva, de la misma manera reconozca a favor del menor el subsidio prenatal, natal y de lactancia materna.

I.2.  Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 9 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 187 a 188, se produjeron los siguientes actuados:

        

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe del accionado

Cinthia Serrudo Espinoza, Directora Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, presentó informe escrito el 23 de marzo de 2022, cursante de fs. 60 a 65 vta., solicitando se deniegue la tutela: 1) Conforme el art. 129.I. de la CPE, la acción de amparo constitucional, se interpone ante el juez o tribunal competente siempre que no exista otro medio o recurso legal para su protección inmediata del derecho vulnerado; asimismo, el art. 54.I. del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que: "La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo" en el presente caso, la accionante previa solicitud de la acción tutelar, no agotó los recursos legales administrativos existentes en el Consejo de la Magistratura del Órgano Judicial; toda vez que, la accionante señala que el 1 de febrero de 2022, fue notificada con el Memorando de agradecimiento de servicios “…CM-DIR.NAL.RR.HH.- N° 173/2022…” (sic), al respecto solo presentó recurso de revocatoria, para que se considere su situación y gozar de su inamovilidad laboral; es decir, la ahora accionante en su calidad de servidora pública administrativa del Consejo de la Magistratura, no efectuó los recursos legales administrativos correctamente, cuando debió formular también el recurso jerárquico que señala el art. 19.I.II.III del Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes del Órgano Judicial, aprobado mediante Acuerdo 042/2018, conforme a la normativa citada, debió agotar los recursos administrativos (Revocatorio y Jerárquico); sin embargo, no lo hizo por lo cual, de acuerdo a lo que establece el art. 53.3 del CPCo, la presente acción de amparo constitucional no procede, debido a que la accionante no realizó en tiempo oportuno el recurso legal administrativo; 2) La ahora accionante fue designada, al cargo de “…TÉCNICO IV AUXILIAR INSCRIPTOR UNIDAD DISTRITAL DE DERECHOS REALES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PAZ…” (sic) de manera provisional, mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de 28 de enero, emitido por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura; es decir, ingresó para ejercer un cargo administrativo con la característica de provisionalidad, así lo establece el Memorando citado ut supra; bajo ese entendimiento la Dirección Nacional de RR.HH. de la referida institución, agradeció las funciones laborales. Todos los servidores públicos a la fecha, vienen cumpliendo funciones a la fecha como funcionarios transitorios y/o provisorios, la accionante no puede acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, al trabajo y a la estabilidad laboral, al respecto el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 20 de abril de 2000, Reglamento al Estatuto del Funcionario Público, determina que: "Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley N° 2027, sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios", en tal contexto se evidencia por lo antes mencionado, que la accionante al haber ingresado al cargo de técnico de control de personal                        -representación distrital del consejo de la magistratura de La Paz- es funcionaria transitoria no forma ni es considerada de carrera, como identifica y prevé, la Ley del Estatuto del Funcionario Público, es en este entendido que todos los funcionarios del órgano judicial incluyendo administrativos son considerados transitorios, por disposición de la ley: respectivamente, en el marco de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, la normativa señala que todos los cargos o puestos laborales del Consejo de la Magistratura, son transitorios, por su parte la SCP 0499/2016-S2, de 13 de mayo, que en la parte pertinente de su ratio decidendi establece: "El Consejo de la Magistratura tiene la facultad constitucional y legal de emitir Convocatorias públicas para todos los cargos de Vocales, Jueces y Servidores Jurisdiccionales y Administrativos, actuales y de nueva creación, acéfalos o no; sin necesidad de procedimiento previo, ni notificación alguna a quienes actualmente están ejerciendo dichos cargos o funciones, dado que todos por mandato legal, sin exclusión alguna han dejado de pertenecer a la carrera judicial y han pasado a ser  transitorios", reconducción de entendimiento que realiza en virtud al art. 203 de la CPE concordante con el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que tienen efecto vinculante y obligatorio en su cumplimiento; y, 3) Conforme a la normativa citada anteriormente, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0499/2016-S2 de 13 de mayo, 0051/2018 de 15 de marzo, 0783/2018-S4 de 22 de noviembre; 0462/2019-S4 de 12 de julio y la 0780/2019-S2 de 12 de septiembre, mismas que tienen efecto vinculante y obligatorio en su cumplimiento, en virtud al art. 203 de la CPE concordante con el art. 8 de la LTCP, en el cual establecieron la transitoriedad de los servidores jurisdiccionales, de apoyo judicial y administrativos del Órgano Judicial, quienes no gozan de inamovilidad y estabilidad laboral, incluso en situación de embarazo, que en el presente caso la accionante fue designada provisionalmente al cargo de: “TÉCNICO IV-AUXILIAR INSCRIPTOR DE LA UNIDAD DISTRITAL DE DERECHOS REALES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PAZ” (sic), mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de fecha 28 de enero, emitido por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, su condición de personal transitorio, no le alcanza para la protección constitucional que alega; en consecuencia, no goza de la estabilidad e inamovilidad laboral que garantiza a los servidores públicos de carrera; circunstancia por la cual, su desvinculación del Órgano Judicial, no constituye la vulneración de sus derechos fundamentales que invoca, por lo que solicitamos se deniegue la tutela impetrada, por la accionante mediante la acción de amparo constitucional, al no ser evidente la existencia, la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales invocados en la demanda tutelar.

 

I.2.3. Resolución de la Sala constitucional

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 099/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 189 a 195 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el “…MEMORÁNDUM CM-DIR.NAL.RR.HH-N° 919/2021 de 25 de agosto 2021…” (sic) emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, ordenando la restitución de la hoy accionante a su fuente laboral en el cargo de técnico VI Auxiliar Inscriptor en oficinas de DD.RR., o en similar posición que no afecte sus condiciones laborales ni su situación salarial; por otra parte, se dispone que la parte accionada cancele haberes de la accionante desde la fecha de su despido, y no sea desvinculada hasta que el menor cumpla un año de edad. Así mismo, en relación a los beneficios que le corresponde deberán ser regularizados por la entidad accionada, específicamente en relación a los subsidios prenatales y postnatales, así como la restitución del seguro de salud que corresponda, determinación asumida con base en los siguientes entendimientos: i) La accionante presentó una carta el 21 de julio de 2021 a su empleador, señalando su inamovilidad laboral por estado de gestación; es decir, más de un mes antes de la desvinculación la accionante cumplió poniendo en conocimiento del empleador, su situación de gestación; ii) El Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH-919/2021, refiere que por una determinación del pleno del Consejo de la Magistratura se agradece sus servicios, y a partir del 26 de agosto de 2021,  determinará su relación laboral; porque, no existe una razón aparente de desvinculación que tenga que ver con algo negativo en la conducta de la accionante; iii) La impetrante de tutela, adjuntó elementos probatorios de salud como certificados de la CNS, papeleta de pago, ecografía y otros que evidencian su estado de gestación, el certificado de nacimiento, en dónde se halla inscrito el nacimiento de un menor el 7 de febrero de 2022, y se identifica a la accionante como progenitora. La evocación de la prueba hace establecer inequívocamente que la accionante ha puesto en conocimiento su estado de gestación y efectivamente, ha sido desvinculada de su fuente laboral en estado de gravidez; iv) La accionante al poner en conocimiento del Consejo de la Magistratura, cumplió lo aseverado correspondiendo que la demanda sea verificada por el tribunal, debiendo establecer que la finalidad de la acción de amparo constitucional, es la protección de derechos fundamentales, no busca determinar responsabilidades; por ello, es que en estos casos inclusive existe una flexibilización en la identificación de la legitimación pasiva, y conforme al art. 45 de la CPE, las mujeres primero tienen derecho a una maternidad segura, qué gozan de una especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y postnatal; por lo cual, en apoyo y fuerza el           art. 48.VI de la Norma Suprema, ha establecido que las mujeres no pueden ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos, número de hijo o hija, garantizándose la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, lo que también se encuentra relacionado con el    art. 62 de la CPE, donde señala que el Estado reconoce y protege a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando las condiciones sociales económicas necesarias para su desarrollo integral; v) El derecho a la maternidad está vinculado con otro derecho fundamental cómo es la vida; por lo cual, debe entenderse que cuando se da protección a esa fuente laboral, es también así a sus elementos accesorios, como son de seguridad social, la lactancia y otros que protegen la vida, no solamente de la progenitora sino principalmente de ese ser que está viniendo a la vida, que requiere protección y el hecho de que sus progenitores cuenten con una fuente laboral que garantice al menor para poder existir o venir a la vida en condiciones dignas; en consecuencia, el menor tiene protección reforzada por el ordenamiento jurídico y la madre recibe una protección especial, y el derecho al trabajo que le garantiza bienestar,  estabilidad, vida digna, también es protegido al efecto de garantizar no solamente  los recursos de supervivencia, sino que además tenga la atención, los cuidados necesarios e inclusive los subsidios y una alimentación que preserve la vida del futuro ser; vi) En este caso particular los arts. 46 y 48 de la CPE, los Decretos Supremos “012 y 0495”, así como los antecedentes en un ejercicio de su subsunción claramente se establece que existió vulneración al derecho de la accionante de obtener una protección reforzada del Estado máxime si un órgano público del Estado, como el Consejo de la Magistratura procede a realizar una desvinculación; vii) La estabilidad laboral tiene elementos sumamente particulares, la protección que se da a la madre, al padre y al menor, no genera una vigencia o relación laboral indefinida, si no tiene requisitos claros qué son la protección, atención de subsidios prenatales postnatales y la prohibición de despido hasta que el menor tenga un año de edad, conforme dispone el art. 48.VI de la CPE, así que la alegación sobre la transitoriedad tiene otro efecto y diferente naturaleza; la transitoriedad está prevista en otro tipo de relaciones laborales y no así en caso de la maternidad, con parámetros definidos en relación a los padres progenitores de menores de un año, en este caso la transgresión no es una desvinculación a un funcionario transitorio, es la desvinculación a una madre en estado de gravidez, y ello corresponde sea reparado, que independientemente de la institución que sea, en cumplimiento no solamente de nuestra Constitución Política del Estado, también las normas de tratados, convenios internacionales, citados bajo el enfoque del bloque de constitucionalidad establecido en el art. 481 de la CPE, esta debe ser restituida; y, viii) En relación a la petición de la accionante, sobre el pago de salarios devengados, subsidio prenatal y posnatal y otros, así como el pago de salario que había sido devuelto son situaciones administrativas que deberán verificarse por la entidad accionada a detalle debiendo realizarse en todo caso las peticiones correspondientes, y seguimiento por parte de la accionante en este mérito.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Memorando de asignación provisional de funciones  CM-DIR.NAL. RR.HH. 297/2020 de 14 de julio, emitido por Juan Luis Miranda Velásquez Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, dirigido a Dafne Thais Rojas Gironda -hoy accionante- (fs. 74).

II.2.    Consta Memorando de asignación provisional de funciones  CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de 28 de enero, emitido por Juan Luis Miranda Velásquez Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, dirigido a la ahora impetrante de tutela (fs. 75).

II.3.    Mediante nota de 21 de julio de 2021, la hoy accionante informó al encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura sobre su estado de gravidez adjuntando su cartilla de embarazo, ecografías, informe médico, entre otros (fs. 76).

II.4.    A través de Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto, emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura            -ahora accionado- dirigido a la accionante (fs. 16).        

II.5.    Cursa certificado de nacimiento gratuito perteneciente al menor AA, emitido el 7 de febrero de 2022, donde figura como madre la accionante (fs. 67), así como el certificado médico de nacido vivo, por Evelyn Torrico Murillo, Pediatra neonatóloga y firmado por la madre ahora impetrante de tutela (fs. 68).

    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, argumentando haber presentado una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su estado y solicitando inamovilidad por estado de gestación el 21 de julio de 2021; sin embargo, fue desvinculada de su fuente laboral mediante Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto.  

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

Respecto a la excepción del principio de subsidiariedad en los casos de mujeres embarazadas y de padre progenitor, la SCP 0062/2021-S2 de 20 de abril, refirió que: “La SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ ; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’ .

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” .

III.2.  La protección constitucional a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no reconoce condicionamiento, menos la exigencia de dar aviso previo al empleador sobre dicho estado

            Sobre el intitulado la SCP 0227/2013-L de 10 de abril, establece que: “Como se tiene expuesto en los Fundamentos Jurídicos que anteceden, la tutela que por mandato constitucional asiste a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo, es amplia e irrestricta, abarca tanto a las empleadas del sector privado, como a las funcionarias o servidoras públicas, a las mujeres trabajadoras o empleadas que tienen contratos indefinidos, como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, estando dentro de esta última categoría, las funcionarias de carácter provisorio. Tal conclusión, tiene su base en el espíritu de la norma, que protege a la maternidad, así como el binomio madre-hijo.

          El Tribunal Constitucional, a partir de la SC 0715/2005-R de 28 de junio, con relación a las disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada, ha establecido sub reglas señalando lo siguiente: ‘…las citadas normas jurídicas de protección a la mujer embarazada se aplican bajo los siguientes criterios: a) en el marco del derecho a la igualdad ante la ley, así como las normas previstas por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 1100, la protección que brinda el art. 1 de la Ley 975, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…’.

           Por otro lado, resulta cierto que vía jurisprudencia, se estableció como un requisito, la exigencia de poner a conocimiento de la parte empleadora, el estado de gravidez de las empleadas, servidoras u funcionarias públicas, antes de concluir la relación laboral, para recién así poder acceder a la protección estatal, así lo sentó la  SC 1416/2004-R; sin embargo, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, sentó un cambio de entendimiento jurisprudencial, efectuando una interpretación más amplia de la Ley 975, conforme se tiene a continuación: “En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las negrillas son nuestras).

III.3.  En cuanto a las prestaciones en el Régimen de las Asignaciones Familiares

La SCP 0339/2022-S4 de 19 de mayo, sostuvo que: “El art. 45.I de la CPE, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’.

En virtud al contenido de la norma expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia”  (énfasis añadido).

III.4.   Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, argumentando haber presentado una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su situación y solicitando inamovilidad por estado de gestación el 21 de julio de 2021; sin embargo, fue desvinculada de su fuente laboral mediante Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto.  

De lo traído en revisión se tiene que mediante Memorándum de asignación provisional de funciones  CM-DIR.NAL. RR.HH. 297/2020 de 14 de julio, emitido por Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, Dafne Thais Rojas Gironda, hoy accionante, ejerció como funcionaria del 14 de julio de 2020 al 28 de enero de 2021 como Auxiliar I (Conclusión II.1), para posteriormente de acuerdo al Memorando de asignación provisional de funciones CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de 28 de enero, trabajar en la misma institución como Técnico IV Auxiliar inscriptor (Conclusión II.2), el 21 de julio de 2021, enterada de su embarazo presentó una nota mediante la cual, informó al encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, sobre su estado de gravidez adjuntando su cartilla de embarazo entre otros (Conclusión II.3); empero, sin tomar en cuenta su estado el 10 de septiembre, fue notificada con Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura  (Conclusión II.4) también, a efectos de la presente acción tutelar cursa certificado de nacimiento gratuito perteneciente al menor AA, de 7 de febrero de 2022, donde figura como madre Dafne Thais Rojas Gironda, así como el certificado médico de nacido vivo emitido por Evelyn Torrico Murillo, médico pediatra y firmado por la madre hoy accionante (Conclusión II.5).

Establecida la problemática en la emisión del Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, sin tomar en cuenta el estado de gravidez de la impetrante de tutela, de acuerdo al fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, entendimiento que permite a la ahora impetrante de tutela acudir de manera directa a la justicia constitucional; en consecuencia, de acuerdo a la prueba presentada, acreditados los derechos objeto de protección ingresar al análisis de la problemática planteada.

El 21 de julio de 2021, la ahora accionante presentó una nota ante el encargado regional del Consejo de la Magistratura de la ciudad de La Paz, en la cual hizo conocer su embarazo adjuntando como prueba la cartilla de embarazo, una ecografía, informe médico y otros que acreditaban de manera suficiente lo afirmado y la solicitud contenida en la mencionada misiva; empero, esa situación no fue tomada en cuenta emitiéndose el Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, al tratarse de una funcionaria de carácter provisional, hecho que vulnera los derechos no solo de la trabajadora ahora impetrante de tutela, sino del ser que lleva en su vientre puesto que el imperativo constitucional del art. 60 de la CPE establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”; es decir, el Estado protege al ser en gestación en cualquier circunstancia, al respecto el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional expresa: “…en el marco del derecho a la igualdad ante la ley, así como las normas previstas por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 1100, la protección que brinda el art. 1 de la Ley 975, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…”  tutela que radica en la protección que brinda el Estado a la maternidad, enmarcada en la visión que la familia constituye el núcleo esencial de la sociedad, ratificados y suscritos en convenios internacionales, así se entendió en la SC 0124/2007-R de 12 de marzo, “…la protección que brinda el Estado a la mujer trabajadora embarazada y en la etapa posterior al parto, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, reforzándose en ese particularísimo caso -por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del nasciturus, o hijo o hija- con la estabilidad e inamovilidad de su fuente de trabajo”, extendiéndose la misma hasta el primer año del recién nacido.

De lo desarrollado entendiendo la legitimación pasiva flexible las         SSCC 0691/2001-R de 9 de julio y 0192/2010-R de 24 de mayo, encontrándose plenamente acreditado el estado de gravidez de la ahora impetrante de tutela durante su desvinculación, así como el posterior nacimiento de su hijo y tratándose de la protección a un grupo de atención prioritaria, tenemos que la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, a través de su titular, vulneró el derecho al trabajo a la salud y a la seguridad de la madre trabajadora y del nasciturus; así como la inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, en esencia es una protección que el Estado brinda al ser en gestación hasta el primer año, virtud a ese amparo corresponde conceder la tutela.

Sobre la solicitud de la accionante, más allá de lo supra desarrollado el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional señala que: “En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’”, correspondiendo su concesión.

     

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve  CONFIRMAR  la Resolución 099/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 189 a 195 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada disponiendo en el mismo sentido de la mencionada Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO