SENTENCIA CONSTITUCIONAL PURINACIONAL 0322/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 24 de enero ambos de 2022, cursantes de fs. 23 a 39 y 42 a 44; la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de enero de 2021, ingreso a trabajar a Derechos Reales (DD.RR.) al cargo de “TECNICO IV AUXILIAR INSCRIPTOR" (sic), cumpliendo funciones laborales por ocho meses; hasta que, le entregaron el  Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH.-919/2021 de 25 de agosto, emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura.

El 21 de Julio de 2021, presentó una carta: “REF. INAMOBILIDAD POR ESTADO DE GESTACIÓN” (sic), adjuntó respaldos de seguro médico de la Caja Nacional de Salud (CNS), para hacer conocer al Consejo de la Magistratura su estado de gestación de once semanas, recibió respuesta verbal de Ariel Peláez, donde le indica que a partir de las veinte semanas de embarazo recién podría ingresar a las listas de inamovilidad. Al cambiar personal de dotación y de escalafón, la única respuesta que le dieron es que existe una equivocación en el cumplimiento de perfil ya que llego un mismo número de ítem con asignación a dos personas.

El 8 de septiembre de 2021, la nueva funcionaria de control de personal le comunicó que, debía devolver su salario del mes de agosto del mismo año, ya que por error de control de personal le depositaron de “treinta y un días”; empero, trabajó únicamente veintiséis días; por lo cual, repuso la totalidad del salario, depósito en la cuenta única del tesoro correspondiente al Banco Central, la suma de Bs3 296.93 (tres mil doscientos noventa y seis 93/100 bolivianos), con la finalidad que puedan realizar un nuevo prorrateo de su remuneración, que a la fecha no le cancelaron. El  20 de septiembre del mismo año, interpuso recurso revocatorio, el cual fue respondido el 1 de octubre de idéntico año, cuya parte resolutiva desestima el señalado recurso por incumplimiento al art. 20.I del Acuerdo 042/2018 de 10 mayo, correspondiente al Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes del Órgano Judicial, aclarando que estuvo esperando la supuesta reasignación de ítem, porque le llamarón a la firma de la confrontación el 26 de agosto de 2021.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 46 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y, en consecuencia ordenar: a) Dejar sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto; y, b) Disponer la restitución a su fuente laboral como Técnico IV Auxiliar inscriptor en la oficina de DD.RR.; y, c) Que se proceda con el pago de haberes de manera retroactiva, de la misma manera reconozca a favor del menor el subsidio prenatal, natal y de lactancia materna.

I.2.  Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 9 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 187 a 188, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe del accionado

Cinthia Serrudo Espinoza, Directora Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, presentó informe escrito el 23 de marzo de 2022, cursante de fs. 60 a 65 vta., solicitando se deniegue la tutela: 1) Conforme el art. 129.I. de la CPE, la acción de amparo constitucional, se interpone ante el juez o tribunal competente siempre que no exista otro medio o recurso legal para su protección inmediata del derecho vulnerado; asimismo, el art. 54.I. del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que: "La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo" en el presente caso, la accionante previa solicitud de la acción tutelar, no agotó los recursos legales administrativos existentes en el Consejo de la Magistratura del Órgano Judicial; toda vez que, la accionante señala que el 1 de febrero de 2022, fue notificada con el Memorando de agradecimiento de servicios “…CM-DIR.NAL.RR.HH.- N° 173/2022…” (sic), al respecto solo presentó recurso de revocatoria, para que se considere su situación y gozar de su inamovilidad laboral; es decir, la ahora accionante en su calidad de servidora pública administrativa del Consejo de la Magistratura, no efectuó los recursos legales administrativos correctamente, cuando debió formular también el recurso jerárquico que señala el art. 19.I.II.III del Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes del Órgano Judicial, aprobado mediante Acuerdo 042/2018, conforme a la normativa citada, debió agotar los recursos administrativos (Revocatorio y Jerárquico); sin embargo, no lo hizo por lo cual, de acuerdo a lo que establece el art. 53.3 del CPCo, la presente acción de amparo constitucional no procede, debido a que la accionante no realizó en tiempo oportuno el recurso legal administrativo; 2) La ahora accionante fue designada, al cargo de “…TÉCNICO IV AUXILIAR INSCRIPTOR UNIDAD DISTRITAL DE DERECHOS REALES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PAZ…” (sic) de manera provisional, mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de 28 de enero, emitido por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura; es decir, ingresó para ejercer un cargo administrativo con la característica de provisionalidad, así lo establece el Memorando citado ut supra; bajo ese entendimiento la Dirección Nacional de RR.HH. de la referida institución, agradeció las funciones laborales. Todos los servidores públicos a la fecha, vienen cumpliendo funciones a la fecha como funcionarios transitorios y/o provisorios, la accionante no puede acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, al trabajo y a la estabilidad laboral, al respecto el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 20 de abril de 2000, Reglamento al Estatuto del Funcionario Público, determina que: "Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley N° 2027, sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios", en tal contexto se evidencia por lo antes mencionado, que la accionante al haber ingresado al cargo de técnico de control de personal                        -representación distrital del consejo de la magistratura de La Paz- es funcionaria transitoria no forma ni es considerada de carrera, como identifica y prevé, la Ley del Estatuto del Funcionario Público, es en este entendido que todos los funcionarios del órgano judicial incluyendo administrativos son considerados transitorios, por disposición de la ley: respectivamente, en el marco de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, la normativa señala que todos los cargos o puestos laborales del Consejo de la Magistratura, son transitorios, por su parte la SCP 0499/2016-S2, de 13 de mayo, que en la parte pertinente de su ratio decidendi establece: "El Consejo de la Magistratura tiene la facultad constitucional y legal de emitir Convocatorias públicas para todos los cargos de Vocales, Jueces y Servidores Jurisdiccionales y Administrativos, actuales y de nueva creación, acéfalos o no; sin necesidad de procedimiento previo, ni notificación alguna a quienes actualmente están ejerciendo dichos cargos o funciones, dado que todos por mandato legal, sin exclusión alguna han dejado de pertenecer a la carrera judicial y han pasado a ser  transitorios", reconducción de entendimiento que realiza en virtud al art. 203 de la CPE concordante con el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que tienen efecto vinculante y obligatorio en su cumplimiento; y, 3) Conforme a la normativa citada anteriormente, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0499/2016-S2 de 13 de mayo, 0051/2018 de 15 de marzo, 0783/2018-S4 de 22 de noviembre; 0462/2019-S4 de 12 de julio y la 0780/2019-S2 de 12 de septiembre, mismas que tienen efecto vinculante y obligatorio en su cumplimiento, en virtud al art. 203 de la CPE concordante con el art. 8 de la LTCP, en el cual establecieron la transitoriedad de los servidores jurisdiccionales, de apoyo judicial y administrativos del Órgano Judicial, quienes no gozan de inamovilidad y estabilidad laboral, incluso en situación de embarazo, que en el presente caso la accionante fue designada provisionalmente al cargo de: “TÉCNICO IV-AUXILIAR INSCRIPTOR DE LA UNIDAD DISTRITAL DE DERECHOS REALES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PAZ” (sic), mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de fecha 28 de enero, emitido por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, su condición de personal transitorio, no le alcanza para la protección constitucional que alega; en consecuencia, no goza de la estabilidad e inamovilidad laboral que garantiza a los servidores públicos de carrera; circunstancia por la cual, su desvinculación del Órgano Judicial, no constituye la vulneración de sus derechos fundamentales que invoca, por lo que solicitamos se deniegue la tutela impetrada, por la accionante mediante la acción de amparo constitucional, al no ser evidente la existencia, la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales invocados en la demanda tutelar.

I.2.3. Resolución de la Sala constitucional

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 099/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 189 a 195 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el “…MEMORÁNDUM CM-DIR.NAL.RR.HH-N° 919/2021 de 25 de agosto 2021…” (sic) emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, ordenando la restitución de la hoy accionante a su fuente laboral en el cargo de técnico VI Auxiliar Inscriptor en oficinas de DD.RR., o en similar posición que no afecte sus condiciones laborales ni su situación salarial; por otra parte, se dispone que la parte accionada cancele haberes de la accionante desde la fecha de su despido, y no sea desvinculada hasta que el menor cumpla un año de edad. Así mismo, en relación a los beneficios que le corresponde deberán ser regularizados por la entidad accionada, específicamente en relación a los subsidios prenatales y postnatales, así como la restitución del seguro de salud que corresponda, determinación asumida con base en los siguientes entendimientos: i) La accionante presentó una carta el 21 de julio de 2021 a su empleador, señalando su inamovilidad laboral por estado de gestación; es decir, más de un mes antes de la desvinculación la accionante cumplió poniendo en conocimiento del empleador, su situación de gestación; ii) El Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH-919/2021, refiere que por una determinación del pleno del Consejo de la Magistratura se agradece sus servicios, y a partir del 26 de agosto de 2021,  determinará su relación laboral; porque, no existe una razón aparente de desvinculación que tenga que ver con algo negativo en la conducta de la accionante; iii) La impetrante de tutela, adjuntó elementos probatorios de salud como certificados de la CNS, papeleta de pago, ecografía y otros que evidencian su estado de gestación, el certificado de nacimiento, en dónde se halla inscrito el nacimiento de un menor el 7 de febrero de 2022, y se identifica a la accionante como progenitora. La evocación de la prueba hace establecer inequívocamente que la accionante ha puesto en conocimiento su estado de gestación y efectivamente, ha sido desvinculada de su fuente laboral en estado de gravidez; iv) La accionante al poner en conocimiento del Consejo de la Magistratura, cumplió lo aseverado correspondiendo que la demanda sea verificada por el tribunal, debiendo establecer que la finalidad de la acción de amparo constitucional, es la protección de derechos fundamentales, no busca determinar responsabilidades; por ello, es que en estos casos inclusive existe una flexibilización en la identificación de la legitimación pasiva, y conforme al art. 45 de la CPE, las mujeres primero tienen derecho a una maternidad segura, qué gozan de una especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y postnatal; por lo cual, en apoyo y fuerza el           art. 48.VI de la Norma Suprema, ha establecido que las mujeres no pueden ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos, número de hijo o hija, garantizándose la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, lo que también se encuentra relacionado con el    art. 62 de la CPE, donde señala que el Estado reconoce y protege a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando las condiciones sociales económicas necesarias para su desarrollo integral; v) El derecho a la maternidad está vinculado con otro derecho fundamental cómo es la vida; por lo cual, debe entenderse que cuando se da protección a esa fuente laboral, es también así a sus elementos accesorios, como son de seguridad social, la lactancia y otros que protegen la vida, no solamente de la progenitora sino principalmente de ese ser que está viniendo a la vida, que requiere protección y el hecho de que sus progenitores cuenten con una fuente laboral que garantice al menor para poder existir o venir a la vida en condiciones dignas; en consecuencia, el menor tiene protección reforzada por el ordenamiento jurídico y la madre recibe una protección especial, y el derecho al trabajo que le garantiza bienestar,  estabilidad, vida digna, también es protegido al efecto de garantizar no solamente  los recursos de supervivencia, sino que además tenga la atención, los cuidados necesarios e inclusive los subsidios y una alimentación que preserve la vida del futuro ser; vi) En este caso particular los arts. 46 y 48 de la CPE, los Decretos Supremos “012 y 0495”, así como los antecedentes en un ejercicio de su subsunción claramente se establece que existió vulneración al derecho de la accionante de obtener una protección reforzada del Estado máxime si un órgano público del Estado, como el Consejo de la Magistratura procede a realizar una desvinculación; vii) La estabilidad laboral tiene elementos sumamente particulares, la protección que se da a la madre, al padre y al menor, no genera una vigencia o relación laboral indefinida, si no tiene requisitos claros qué son la protección, atención de subsidios prenatales postnatales y la prohibición de despido hasta que el menor tenga un año de edad, conforme dispone el art. 48.VI de la CPE, así que la alegación sobre la transitoriedad tiene otro efecto y diferente naturaleza; la transitoriedad está prevista en otro tipo de relaciones laborales y no así en caso de la maternidad, con parámetros definidos en relación a los padres progenitores de menores de un año, en este caso la transgresión no es una desvinculación a un funcionario transitorio, es la desvinculación a una madre en estado de gravidez, y ello corresponde sea reparado, que independientemente de la institución que sea, en cumplimiento no solamente de nuestra Constitución Política del Estado, también las normas de tratados, convenios internacionales, citados bajo el enfoque del bloque de constitucionalidad establecido en el art. 481 de la CPE, esta debe ser restituida; y, viii) En relación a la petición de la accionante, sobre el pago de salarios devengados, subsidio prenatal y posnatal y otros, así como el pago de salario que había sido devuelto son situaciones administrativas que deberán verificarse por la entidad accionada a detalle debiendo realizarse en todo caso las peticiones correspondientes, y seguimiento por parte de la accionante en este mérito.