SENTENCIA CONSTITUCIONAL PURINACIONAL 0322/2024-S3

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, argumentando haber presentado una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su estado y solicitando inamovilidad por estado de gestación el 21 de julio de 2021; sin embargo, fue desvinculada de su fuente laboral mediante Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto.  

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

Respecto a la excepción del principio de subsidiariedad en los casos de mujeres embarazadas y de padre progenitor, la SCP 0062/2021-S2 de 20 de abril, refirió que: “La SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ ; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’ .

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” .

III.2.  La protección constitucional a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no reconoce condicionamiento, menos la exigencia de dar aviso previo al empleador sobre dicho estado

            Sobre el intitulado la SCP 0227/2013-L de 10 de abril, establece que: “Como se tiene expuesto en los Fundamentos Jurídicos que anteceden, la tutela que por mandato constitucional asiste a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo, es amplia e irrestricta, abarca tanto a las empleadas del sector privado, como a las funcionarias o servidoras públicas, a las mujeres trabajadoras o empleadas que tienen contratos indefinidos, como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, estando dentro de esta última categoría, las funcionarias de carácter provisorio. Tal conclusión, tiene su base en el espíritu de la norma, que protege a la maternidad, así como el binomio madre-hijo.

          El Tribunal Constitucional, a partir de la SC 0715/2005-R de 28 de junio, con relación a las disposiciones legales que protegen a la mujer embarazada, ha establecido sub reglas señalando lo siguiente: ‘…las citadas normas jurídicas de protección a la mujer embarazada se aplican bajo los siguientes criterios: a) en el marco del derecho a la igualdad ante la ley, así como las normas previstas por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 1100, la protección que brinda el art. 1 de la Ley 975, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…’.

           Por otro lado, resulta cierto que vía jurisprudencia, se estableció como un requisito, la exigencia de poner a conocimiento de la parte empleadora, el estado de gravidez de las empleadas, servidoras u funcionarias públicas, antes de concluir la relación laboral, para recién así poder acceder a la protección estatal, así lo sentó la  SC 1416/2004-R; sin embargo, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, sentó un cambio de entendimiento jurisprudencial, efectuando una interpretación más amplia de la Ley 975, conforme se tiene a continuación: “En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las negrillas son nuestras).

III.3.  En cuanto a las prestaciones en el Régimen de las Asignaciones Familiares

La SCP 0339/2022-S4 de 19 de mayo, sostuvo que: “El art. 45.I de la CPE, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’.

En virtud al contenido de la norma expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia”  (énfasis añadido).

III.4.   Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, argumentando haber presentado una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su situación y solicitando inamovilidad por estado de gestación el 21 de julio de 2021; sin embargo, fue desvinculada de su fuente laboral mediante Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021 de 25 de agosto.  

De lo traído en revisión se tiene que mediante Memorándum de asignación provisional de funciones  CM-DIR.NAL. RR.HH. 297/2020 de 14 de julio, emitido por Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, Dafne Thais Rojas Gironda, hoy accionante, ejerció como funcionaria del 14 de julio de 2020 al 28 de enero de 2021 como Auxiliar I (Conclusión II.1), para posteriormente de acuerdo al Memorando de asignación provisional de funciones CM-DIR.NAL. RR.HH. 169/2021 de 28 de enero, trabajar en la misma institución como Técnico IV Auxiliar inscriptor (Conclusión II.2), el 21 de julio de 2021, enterada de su embarazo presentó una nota mediante la cual, informó al encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, sobre su estado de gravidez adjuntando su cartilla de embarazo entre otros (Conclusión II.3); empero, sin tomar en cuenta su estado el 10 de septiembre, fue notificada con Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, emitido por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura  (Conclusión II.4) también, a efectos de la presente acción tutelar cursa certificado de nacimiento gratuito perteneciente al menor AA, de 7 de febrero de 2022, donde figura como madre Dafne Thais Rojas Gironda, así como el certificado médico de nacido vivo emitido por Evelyn Torrico Murillo, médico pediatra y firmado por la madre hoy accionante (Conclusión II.5).

Establecida la problemática en la emisión del Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, sin tomar en cuenta el estado de gravidez de la impetrante de tutela, de acuerdo al fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, entendimiento que permite a la ahora impetrante de tutela acudir de manera directa a la justicia constitucional; en consecuencia, de acuerdo a la prueba presentada, acreditados los derechos objeto de protección ingresar al análisis de la problemática planteada.

El 21 de julio de 2021, la ahora accionante presentó una nota ante el encargado regional del Consejo de la Magistratura de la ciudad de La Paz, en la cual hizo conocer su embarazo adjuntando como prueba la cartilla de embarazo, una ecografía, informe médico y otros que acreditaban de manera suficiente lo afirmado y la solicitud contenida en la mencionada misiva; empero, esa situación no fue tomada en cuenta emitiéndose el Memorando de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL. RR.HH. 919/2021, al tratarse de una funcionaria de carácter provisional, hecho que vulnera los derechos no solo de la trabajadora ahora impetrante de tutela, sino del ser que lleva en su vientre puesto que el imperativo constitucional del art. 60 de la CPE establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”; es decir, el Estado protege al ser en gestación en cualquier circunstancia, al respecto el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional expresa: “…en el marco del derecho a la igualdad ante la ley, así como las normas previstas por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 1100, la protección que brinda el art. 1 de la Ley 975, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…”  tutela que radica en la protección que brinda el Estado a la maternidad, enmarcada en la visión que la familia constituye el núcleo esencial de la sociedad, ratificados y suscritos en convenios internacionales, así se entendió en la SC 0124/2007-R de 12 de marzo, “…la protección que brinda el Estado a la mujer trabajadora embarazada y en la etapa posterior al parto, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, reforzándose en ese particularísimo caso -por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del nasciturus, o hijo o hija- con la estabilidad e inamovilidad de su fuente de trabajo”, extendiéndose la misma hasta el primer año del recién nacido.

De lo desarrollado entendiendo la legitimación pasiva flexible las         SSCC 0691/2001-R de 9 de julio y 0192/2010-R de 24 de mayo, encontrándose plenamente acreditado el estado de gravidez de la ahora impetrante de tutela durante su desvinculación, así como el posterior nacimiento de su hijo y tratándose de la protección a un grupo de atención prioritaria, tenemos que la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, a través de su titular, vulneró el derecho al trabajo a la salud y a la seguridad de la madre trabajadora y del nasciturus; así como la inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, en esencia es una protección que el Estado brinda al ser en gestación hasta el primer año, virtud a ese amparo corresponde conceder la tutela.

Sobre la solicitud de la accionante, más allá de lo supra desarrollado el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional señala que: “En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’”, correspondiendo su concesión.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.