VOTO ACLARATORIO A LA SCP 1216/2022-S2
Fecha: 26-Sep-2022
VOTO ACLARATORIO A LA SCP 1216/2022-S2
Sucre, 26 de septiembre de 2022
SALA SEGUNDA
Magistrado: MSc. Paul Enrique Franco Zamora
Acción de amparo constitucional
Expediente: 44416-2022-89-AAC
Departamento: Beni
En la acción de amparo constitucional interpuesta por Levir Durán Gómez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Jhonny Paúl Pinto Phillips, Secretario Departamental de Administración y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.
I. ANTECEDENTES
La SCP 1216/2022-S3 de 26 de septiembre, resolvió confirmar la Resolución 131/2021 de 15 de noviembre, cursante de fs. 85 a 88 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, conceder la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la citada Sala Constitucional; y, denegar la tutela, en cuanto a la solicitud de costas procesales, por ser excusable; argumentando respecto al pago de subsidio de lactancia, lo siguiente: a) El accionante reclamó el pago de subsidios de lactancia por el periodo comprendido de diciembre de 2019 y enero a octubre de 2020, los cuales no fueron cancelados de forma oportuna por la parte demandada; situación que no fue controvertida, mereciendo la aplicación del principio de presunción de veracidad al no haber sido desvirtuado por los demandados; y, b) En ese sentido, siguiendo la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, ante la inobservancia de la entidad demandada con referencia a lo preceptuado en el art. 9 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida –Resolución Administrativa (RA) 079-2019 de 29 de marzo–, al no haber dado cumplimiento a la otorgación del subsidio de lactancia, ocasionó la lesión del derecho a la seguridad social vinculado a los derechos a la salud y a la vida de la hija menor del impetrante de tutela, correspondiendo conceder la tutela en la forma dispuesta por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, otorgando un plazo de tres días para la cancelación de los subsidios de lactancia reclamados, salvo que por el transcurso del tiempo ya hubiesen cancelados, como efecto de lo dispuesto por la citada Sala Constitucional; entendiéndose de este último razonamiento que el pago del mencionado subsidio debe ser en dinero.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO ACLARATORIO
II.1. Respecto a la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero
Al respecto, el suscrito Presidente siguió el entendimiento asumido en la SCP 0239/2022-S3 de 11 de abril, entre otras, que señala:
“De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por la RA 076-2019 de 29 de marzo, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: ‘a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios’.
Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la ASUSS, quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria (o), previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:
a) NIT de la empresa;
b) FUNDEMPRESA actualizado;
c) ROE emitido por el Ministerio de Trabajo;
d) Copia Legalizada de Afiliación a Ente Gestor;
e) Nota fundamentada sobre razones para el pago excepcional en dinero; y,
f) Fotocopia de la Nota de Cargo girada por la ASUSS, ante la falta del cumplimiento a la obligación del pago de subsidio prenatal en especie.
Así, respecto al trámite a desarrollarse para el pago con carácter retrasado del subsidio prenatal, el referido precepto normativo, a partir de su parágrafo II., señala que: ‘Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de 15 días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de 2 días hábiles posteriores al recojo de su solicitud ante oficinas de la ASUSS.
III. Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos su solicitud. Si la solicitud fuese aceptada, la ASSUS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio prenatal en dinero ante el solicitante.
IV. El EMPLEADOR será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero mediante depósito bancario a la beneficiaria del subsidio.
V. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria’.
En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.
(…)
Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:
Art. 21.- ‘(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero’.
Art. 22.- ‘(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero’.
En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.
II.2. Fundamentos del voto aclaratorio
El suscrito Presidente, si bien está de acuerdo con lo resuelto en la SCP 1216/2022-S2, al haberse evidenciado que la parte demandada no efectuó la materialización oportuna del subsidio de lactancia en favor de la hija menor del impetrante de tutela; sin embargo, no se está de acuerdo con la determinación de que el pago del mencionado subsidio sea en dinero; toda vez que, ante la existencia de normas especiales, traducidas en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que determinan entre otros la modalidad de pago del citado subsidio cuando se encuentra devengado y tomando en cuenta que este Tribunal al ejercer el control tutelar, tiene el deber de dar concreción a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, al conceder la tutela por vulneración del derecho a la seguridad social, no le corresponde disponer el pago del subsidio en dinero o en especie, pues como se indicó, la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) como entidad especializada, tiene regulado el procedimiento en las normas señaladas previamente, a través de las cuales prevén su procedimiento y forma de pago de los subsidios de lactancia ante un eventual incumplimiento por la entidad empleadora; aclarando que, ante este razonamiento debió dimensionarse los efectos del fallo constitucional, a fin de no dejar sin efecto lo determinado por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, respecto al pago en dinero del subsidio de lactancia reclamado.
III. CONCLUSIÓN
Por lo señalado, si bien el suscrito Presidente expresa su conformidad con la concesión de tutela de la SCP 1216/2022-S2 de 26 de septiembre, corresponde emitir el presente Voto Aclaratorio de acuerdo a lo señalado precedentemente.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE