FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0931/2022-S2

II1.  El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al salario, a la vida, a la salud de su cónyuge y su hijo; toda vez que, a partir del 17 de mayo de 2021, se prescindió de su servicio como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, funciones que desempeñó por mandato de Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio, sin considerar su condición de padre progenitor en ese entonces de un ser en gestación, situación que puso en conocimiento a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.); por consiguiente, realizó diversos reclamos sobre su situación, mismos que no fueron resueltos, limitando con ello el ejercicio pleno de los derechos de su esposa e hijo.

El fallo constitucional objeto de la disidencia, ingresando al análisis de fondo de la problemática planteada, resolvió conceder en parte la tutela solicitada solamente en lo referente a la vulneración de los derechos a la vida y a la salud inherentes a las asignaciones familiares inherentes a su hijo AA; y, denegó la tutela sobre los derechos a la inamovilidad laboral y a la cancelación de sueldos devengados, concluyendo que: “…el peticionante de tutela fue designado como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio (Conclusión II.1); constando que, mediante notas presentadas el 4 de mayo de 2021, hizo conocer al Gobernador y Unidad de RR.HH. de la entidad mencionada, el estado de embarazo de su esposa, a esa fecha de veinte semanas de gestación (Conclusión II.2).

Ahora bien, se evidencia que mediante Decreto Departamental 248/2021 de 16 de junio, el Gobernador Departamental de Potosí, designó como nuevo Secretario Departamental de Minería y Metalurgia, a Delfín Aricoma Flores (Conclusión II.3), y según se refiere en la acción de defensa de examen, el 17 de junio de 2021, el demandante de tutela fue impedido de ingresar a la oficina de la Secretaria Departamental de Minería y Metalurgia del referido Gobierno, motivando a que el 3 de agosto de ese año, pida a la autoridad demandada la restitución de sus funciones, el pago de sus sueldos devengados y de las asignaciones familiares inherentes al estado de embarazo de su cónyuge; solicitud que reiteró por carta notariada de 20 de ese mes y año (Conclusión II.4). Finalmente, se advierte que el hijo AA del impetrante de tutela, nació el 9 de septiembre de 2021 (Conclusión II.5).

Efectuadas dichas precisiones, corresponde referir que el art. 10 inc. c) del EFP, prevé: `Los servidores públicos del Gobierno AutónomoDepartamental de Potosí, se clasifican en: (...) c) Servidores Públicos de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los Servidores electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado a este fin. Estos Servidores no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, Departamentales, Directores Departamentales, Secretarios Servicios, Asesores Generales, Jefes de Gabinete, Secretarios Privados, Directores de Ayudantes y Personal de Confianza nombrados por la MAE´.

En virtud a lo señalado, resulta indiscutible que el accionante no cuenta con inamovilidad laboral en el cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia, al ser dicho puesto de libre nombramiento, estando ello regulado en el precitado art. 10 inc. c) del EFP, en concordancia con el art. 5 inc. c) del referido Estatuto; siendo aplicable la jurisprudencia detallada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en el que se advierte que aún en casos de sectores de vulnerabilidad; es decir, tratándose de mujeres embarazadas, progenitores de un menor de un año de edad; el derecho de inamovilidad laboral no es absoluto, presentándose la excepción cuando se trata de funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento; supuestos en los que no concurre la inamovilidad precitada.

(…)

Por consiguiente, la autoridad ahora demandada no cometió acto ilegal alguno; no constando, por ende, vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda tutelar, concretamente los referidos a la inamovilidad laboral y a percibir un sueldo o salario, al no ser aplicable la aludida inamovilidad laboral a los servidores públicos de libre nombramiento, aún en situaciones en las que se trate de mujeres.

(…)

…respecto a las asignaciones familiares requeridas consistentes en los subsidios pre natales, de natalidad y de lactancia; conforme al art. 60 de la CPE constituye deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, comprendiendo aquello, entre otros, la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier eventualidad; debiendo entenderse que, los derechos del ser en gestación y de los niños, encuentran amplia protección constitucional; por lo que, disuelta la relación laboral en el caso de funcionarios de libre nombramiento (tratándose de mujeres embarazadas o de progenitores con hijos menores a un año de edad), aquello no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales del niño por nacer o recién nacido menor a un año, teniendo el Estado el deber, se reitera, de proteger el interés superior del niño, amparando sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; compeliendo en consecuencia, otorgar la tutela en relación al pago de las asignaciones familiares al peticionante de tutela, conforme a procedimiento, en beneficio de su hijo menor de un año de edad, por cuanto la omisión en su efectivización, constituye transgresión de los derechos a la vida y a la salud del mismo; aspectos expuestos en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional” (las negrillas corresponden al texto original); si bien, en la SCP 0931/2022-S2, se afirma que el peticionante de tutela es funcionario de libre de nombramiento conforme lo establecido por el art. 5.c) del Estatuto de Funcionario Público (EFP), y que no gozaría de inamovilidad laboral; aspecto que resulta evidente; toda vez que, su nombramiento fue realizado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; empero, en la decisión que se dirime se desconoce el art 48.6 de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (el resaltado y subrayado es añadido); es decir que, pese a tener la aludida calidad de servidor público le correspondía gozar de inamovilidad laboral hasta que su hijo tenga un año de edad; contexto que, no fue evaluado en la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien es un puesto laboral de confianza, el solicitante de tutela podía haber sido por una vez removido a otro puesto laboral sin modificar su salario y no simplemente ser retirado y dejarlo sin su fuente de trabajo, limitándose en la decisión constitucional objeto de disidencia a proteger respecto al nuevo ser únicamente con relación a las asignaciones familiares, cuando merecía la protección reforzada del Estado de forma integral.

II.2. El derecho a la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento

La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, sostuvo: “El Estado a través de la legislación ordinaria, estableció y reconoció el derecho a la estabilidad laboral, a favor de los funcionarios de carrera de la administración pública, debido a que los mismos ingresaron a desempeñar funciones, en base a todo un proceso de contratación, de reclutamiento y selección, situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II que dice: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’, ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores -sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: ‘Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte’; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: ‘I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna’ toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: ‘El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades’ y el art. 64 de la CPE, ‘I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo.

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

El presente criterio constitucional se lo desarrolla, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo lo establecido en el art. 13 de la CPE, garantizando su eficacia y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público o privado. Además de que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 109.I de la Ley Fundamental: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’, situación por la cual, en el caso que se analiza es de preferente aplicación las normas constitucionales, por encima de cualquier otra norma inferior, que podría estar en contradicción a la presente resolución” (las negrillas pertenecen al texto original).

II.3.  En ese contexto, previamente a considerar el objeto procesal de la acción de amparo constitucional, resulta necesario indicar que, si bien este medio de tutela constitucional se encuentra regido por el principio de subsidiariedad; empero, la amplia jurisprudencia de este Tribunal ha identificado excepciones a dicha regla, siendo una de ellas la tutela de la inamovilidad laboral emergente de progenitores de menores de un año,       en esa línea, la SCP 1472/2022-S2 de 15 de noviembre, estableció lo siguiente: "En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata”; así como, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, sostuvo que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..."; por ello, pasaremos al análisis de fondo de la problemática venida en revisión.

Conforme se tiene previamente establecido, y de la compulsa de los antecedentes que informan al presente proceso constitucional, consta que mediante Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio, el solicitante de tutela, fue designado al cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, del cual se lo desvinculó, y pese a haber puesto a conocimiento de la autoridad demandada que su esposa se hallaba embarazada no se lo reincorporó a su fuente laboral.

Al respecto, cabe referir que de acuerdo a la jurisprudencia transcrita en el Fundamento Jurídico III.2 de este Voto Disidente, se tiene claramente establecido que en virtud de la protección reforzada que amerita ser otorgada a las mujeres en estado de gestación; así como, a los padres progenitores hasta el cumplimiento del año del recién nacido, es que, los funcionarios progenitores de libre nombramiento gozan de inamovilidad laboral, no pudiendo ser desvinculados de sus fuentes de trabajo aunque ejerzan funciones de confianza, esto en previsión del contenido del art. 48.VI de la CPE; sin embargo, solo por una vez pueden ser removidos a otro cargo similar o idéntico dentro la entidad, manteniendo el mismo nivel salarial.

En el caso concreto, se advierte que el peticionante de tutela al momento de su desvinculación, era progenitor; en razón a que, su esposa se encontraba embarazada y recibiendo las atenciones médicas correspondientes, situación que pese a haber sido puesto a conocimiento mediante notas presentadas el 4 de mayo de 2021, ante la Unidad de RR.HH. y al Gobernador demandado, no fue reincorporado a su fuente laboral; estos actos, denotan de forma inequívoca que la citada autoridad demandada actuó en franca contradicción con la protección reforzada que amerita tener un funcionario que tienen un hijo en gestación o menor de un año, habida cuenta que, con el hecho de haber sido desvinculado de su fuente laboral desconoció su derecho a la inamovilidad laboral del progenitor, así como de los derechos a la vida y salud del ser en gestación, quien merece protección reforzada del Estado.

No siendo admisible el justificativo de la autoridad demandada, en sentido de la calidad de funcionario de libre nombramiento del accionante, puesto que conforme se tiene anteriormente referido, la inamovilidad laboral es de aplicación al caso independientemente de la calidad en la que desempeña sus funciones, aspecto que amerita en el presente caso la concesión de la protección constitucional solicitada.

En dicho mérito, y al haberse evidenciado la lesión de derechos a la inamovilidad laboral, al salario, a la vida, a la salud de su hijo denunciados por el accionante, corresponde que se conceda la tutela impetrada.

Finalmente, cabe precisar que el peticionante de tutela planteó la presente acción tutelar, cuando su hijo AA tenía ocho días de nacido; es decir que, al momento de la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional observada, su hijo tiene más de un año de edad; por lo que, si bien se evidenció la lesión a la inamovilidad laboral, por el transcurso del tiempo no es posible ordenar la reincorporación a su fuente laboral.