VOTO DISIDENTE A LA SCP 0005/2023

Analizados los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad Concreta y los fundamentos jurídicos de la Sentencia, el suscrito Presidente no comparte con la declaratoria de improcedencia en un pronunciamiento de fondo en la acción de control normativo [arts. 24.I.4 y 27.II inc. c) del Código Procesal Constitucional (CPCo)] o por no haberse explicado de qué manera la disposición normativa cuestionada será aplicada en el proceso judicial o administrativo para el caso de la acción de inconstitucionalidad concreta (art. 79 del CPCo), se tiene que los requisitos de admisibilidad solamente podrían ser observados por la Comisión de Admisión conforme a sus atribuciones y en etapa de admisibilidad, debiendo la Sala Plena de este Tribunal -en caso de haber operado la admisión- avocarse a dar una respuesta de fondo a la acción de inconstitucionalidad, entendiendo que la etapa de admisibilidad ya fue superada y que fueron verificados los requisitos de forma; por lo que, en el presente caso se debe dar una respuesta efectiva en atención a los principios de favorabilidad, pro actione y no formalismo (art. 3.5 del CPCo).

A mayor abundamiento, por mandato de los arts. 76.II y 77 del CPCo, concordante con el art. 28.I.1 de la Ley del Tribunal Constitucional -Ley 027 de 6 de julio de 2010-, le corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional y específicamente a la Sala Plena, emitir la sentencia correspondiente declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada. Definidas las competencias tanto de la Comisión de Admisión como de la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional en la sustanciación de las acciones inconstitucionalidad, es evidente que esta última no tiene facultades para revisar o revocar las determinaciones de la primera; por el contrario, por una cuestión de congruencia externa a observarse en la tramitación de una misma causa los pronunciamientos emanados tanto en fase de admisibilidad como en la de análisis de fondo deben ser coherentes con la finalidad de otorgar seguridad jurídica a las partes procesales; sin embargo, esto no quiere decir que se descarta cualquier posibilidad de una causal sobreviniente o alguna cuestión extraordinaria que impida ingresar en el análisis de fondo; lo cual es distinto, pues en ambos casos no se desconoce la fase de admisibilidad ya superada, sino que, se atribuye tal impedimento a una cuestión invencible que en el caso de la causal sobreviniente tiene sus efectos inmediatos en la validez de la norma jurídica impugnada, tal es el caso de la derogatoria o subrogatoria sobreviniente; y, en el segundo ejemplo impide materialmente cumplir con el mandato de emitir una sentencia declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad, debido a un defecto insalvable en la demanda o en la pretensión de la o el accionante.

Por otra parte, considero que se impide a la parte la posibilidad de subsanar errores de forma a los que tiene derecho, vulnerando el derecho de acceso a la justicia constitucional, pues justifica la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad con base en los arts. 24.I.4, 27.II inc. c) y 79 del CPCo, y según las propias reglas procesales y la competencia de la Comisión de Admisión, el motivo de la improcedencia implica el otorgamiento de la oportunidad al accionante para la subsanación conforme a los arts. 26.II y 27.I del mismo CPCo.; inclusive por expresa disposición del art. 27.III el rechazo de la Comisión de Admisión puede ser impugnado mediante el recurso de queja, de lo que se evidencia la importancia del acceso a la justicia constitucional que en el caso no fue considerado.

Respecto a los fundamentos de la improcedencia, la acción de inconstitucionalidad concreta se planteó indicando que los arts. 10 y 11 del DS 28699 de 1 de mayo, configuran un marco regulatorio genérico sobre la estabilidad laboral y la reincorporación del trabajador -a su criterio- inconstitucional por omisión; debido a que: 1) no considera el derecho fundamental a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, así como el principio de economía plural, todos consagrados en los arts. 47, 306.II, 308 y 334 de la CPE, de los cuales deriva la existencia de distintos actores económicos y tipos de empresas, quienes merecen regulaciones específicas acordes a sus actividades y particularidades organizativas para poder desenvolverse adecuadamente; y, 2) Aspecto que los perjudica porque la aplicación del descrito marco regulatorio no permite que CESSA pueda disponer de su personal ejecutivo, jerárquico y de confianza, tal y como lo dispone su normativa interna, lo cual derivó en que en la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca decida conminar a la reincorporación un ex trabajador, sin considerar que desempeñaba un cargo de confianza (Gerente General).

El AC 0050/2021-CA de 2 de marzo; por la cual, la acción de inconstitucionalidad concreta fue admitida, contiene los siguientes razonamientos: 1) Fue presentada al momento de interponer un recurso de revocatoria contra la conminatoria de reincorporación laboral, que se encuentra pendiente de resolución y que la aplicación de las normas supuestamente inconstitucionales será determinante al momento de resolver esta impugnación; y, 2) Cuenta con la debida fundamentación jurídico constitucional al argumentarse que la aplicación de los arts. 10 y 11 del DS 28699 a todos los trabajadores asalariados, sin hacer distinción de diferentes manifestaciones fácticas y normativas de la realidad laboral, afecta los derechos del empleador en las múltiples actividades lícitas que pudiere desempeñar y las diferentes realidades administrativas y económicas que derivan de los arts. 47, 306.II, 318.II y 334 de la CPE, habiendo una omisión inconstitucional en la regulación, lo cual genera duda razonable sobre su constitucionalidad.

Advirtiéndose de ello que existe una contradicción entre los razonamientos jurídicos expresados tanto en el AC 0050/2021-CA de 2 de marzo y el proyecto de sentencia constitucional plurinacional puesto a mi consideración, correspondiendo a la Sala Plena en mi opinión resolver el fondo de la acción de inconstitucionalidad concreta con base en el principio pro actione sustentado en los arts. 14.III y 115 de la CPE, por el cual se deben interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción (SC 0501/2011-R de 25 de abril), más aun cuando se han cumplido: (i)  Con los presupuestos establecidos por los arts. 73.2 y 79 del CPCo, pues la acción de inconstitucionalidad concreta fue interpuesta por CESSA dentro de un procedimiento administrativo, en el cual la decisión sobre la reincorporación laboral de un ex trabajador dependerá de la aplicación de los arts. 10 y 11 del DS 28699; (ii) Se identificaron las disposiciones normativas cuestionadas y los preceptos constitucionales con los cuales existe -a su criterio- la reclamada contradicción, manifestando los suficientes fundamentos jurídicos constitucionales que permitan a este Tribunal comprender la duda de inconstitucionalidad planteada y realizar el correspondiente test de constitucionalidad, pues claramente alegan la supuesta inconstitucionalidad por omisión en el que incurren los arts. 10 y 11 del DS 28699, al configurar un marco regulatorio que no considera el derecho fundamental a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, así como el principio de economía plural, todos consagrados en los arts. 47, 306.II, 308 y 334 de la CPE, de los cuales deriva la existencia de distintos actores económicos y tipos de empresas, quienes merecen regulaciones específicas acordes a sus actividades y particularidades organizativas para poder desenvolverse adecuadamente; (iii) Resultan excesivas, extremadamente formalistas y contrarias al principio pro actione, las exigencias de que necesariamente se debe realizar un cotejo cuidadoso, a través de una explicación detallada con justificación individual de cómo cada disposición jurídica cuestionada sería incompatible con cada uno de los preceptos constitucionales denunciados como infringidos; (iv) El determinar la existencia de un mandato constitucional para el desarrollo de un determinado precepto constitucional a través de una ley, es un aspecto que deberá ser dilucidado en un pronunciamiento de fondo toda vez que se traen a colación disposiciones normativas que conforman la parte orgánica de la Constitución Política del Estado, que en la mayoría de los casos tienen una naturaleza programática; y, (v) La problemática igualmente se encuentra relacionada a la consideración del principio de igualdad y no discriminación consagrado en los arts. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CIDH) y 14 de la CPE, en su dimensión material[1], cuya materialización es un deber para el Estado boliviano al momento de adoptar decisiones de derecho interno (art. 2 de la CIDH); aclarando que este aspecto si bien no fue expresamente reclamado por el accionante, en aplicación del art. 77 del CPCo, se tiene que el Tribunal Constitucional Plurinacional puede fundar la sentencia de inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en la acción interpuesta.