II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
A objeto de resolver los problemas jurídicos acusados por la parte actora, la contestación a la misma, lo manifestado por los terceros interesados y lo determinado en la SCP 0379/2018-S4 de 25 de julio y el Auto Constitucional Plurinacional 0009/2021-O de 01 de abril, ambos emitidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, es pertinente desarrollar los siguientes temas: 1) Naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo; 2) La posesión legal y su valoración en el proceso de saneamiento; 3) El cumplimiento de la Función Social y la Función Económico Social; 4) Características de los bienes de dominio público; 5) Las torrenteras como parte del ciclo hídrico y las funciones ambientales que cumplen; 6) Análisis del caso concreto.
FJ.II.1. La naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo en materia agraria.
La amplia jurisprudencia generada por éste Tribunal, de manera uniforme a establecido que el proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control judicial que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos administrativos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar la correcta administración pública, la cual debe enmarcarse en la ley y en el Estado Constitucional de Derecho, bajo este entendimiento la SAP S1a N° 03/2022 de 25 de febrero de 2022, señala:
"...FJ.II.1. Naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo.- Conforme prevé el art. 189-3 de la CPE, art. 144.4 de la Ley del Órgano Judicial y 36-3 de la Ley N° 1715, es competencia del Tribunal Agroambiental, conocer y resolver en única instancia procesos contencioso administrativos respecto de actos y resoluciones administrativas que definen derechos en materia agraria, encontrándose facultado para examinar los actos administrativos y las disposiciones legales aplicadas en sede administrativa durante la sustanciación del proceso de saneamiento, que son motivo de impugnación por el demandante, a fin de determinar si la resolución impugnada emerge o no de un debido proceso.
El proceso contencioso administrativo es un procedimiento de control judicial que tiene como finalidad verificar la legalidad de los actos que realiza el Estado a través de sus funcionarios administrativos, con el propósito de precautelar la correcta administración pública, la cual debe enmarcarse en la ley y en el Estado Constitucional de Derecho, vinculado a los intereses del administrado cuando son lesionados o perjudicados en sus derechos...".
En ese entendido, el proceso de saneamiento de la propiedad agraria, para su validez y eficacia jurídica debe desarrollarse conforme lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente, ajustando su accionar, la autoridad administrativa, a las reglas preestablecidas y a los principios jurídicos que regulan la materia, constituyendo la información obtenida durante dicho procedimiento el insumo básico para que el Estado otorgue el derecho a la propiedad, labor que debe adecuarse imprescindiblemente a las normas reglamentarias que rigen dicho proceso administrativo, mismos que contemplan las diferentes etapas secuenciales.
FJ.II.2. La posesión legal y su valoración en el proceso de saneamiento.
Conforme a la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545 modificatoria de la Ley N° 1715, constituyen posesiones legales, en saneamiento, aquellas que, siendo anteriores a la vigencia de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, cumplan efectivamente con la Función Social o la Función Económico Social, según corresponda, de manera pacífica, continuada y sin afectar derechos legalmente adquiridos o reconocidos.
De acuerdo al Reglamento Agrario de la Ley N° 1715 modificado por la Ley N° 3545, aprobado por D.S. N° 29215, de 2 de agosto de 2007, en su art. 309 (posesiones legales), se establece que: "I. Se consideran como superficies con posesión legal, aquellas que cumplan lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Nº 3545. Para fines del saneamiento tendrán la condición jurídica de "poseedores legales"...La verificación y comprobación de la legalidad de las posesiones se realizará únicamente durante el relevamiento de información en campo. (..) III. Para establecer la antigüedad de la posesión también se admitirá la sucesión en la posesión, retrotrayendo la fecha de antigüedad de la posesión al primer ocupante acreditado en documentos de transferencias de mejoras o de asentamiento, certificadas por autoridades naturales o colindantes". (Sic.).
Por su parte, el art. 310 (posesiones ilegales), señala: "Se tendrán como ilegales sin derecho a dotación o adjudicación y sujetas a desalojo previsto en este reglamento, las posesiones que sean posteriores a la promulgación de la Ley N° 1715; o cuando siendo anteriores, no cumplan la Función Social o Económico Social, recaigan sobre áreas protegidas o afecten derechos legalmente constituidos".
Conforme a las normas señaladas, para el reconocimiento de la posesión como un medio para adquirir o perfeccionar el derecho propietario, se requiere demostrar previamente la materialización de la posesión legal; anterior a la promulgación de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, y que dicha posesión no afecte derechos legalmente constituidos.
El cumplimiento del señalado presupuesto, será verificado y comprado en el proceso de saneamiento de la propiedad agraria, el cual se encuentra regulado en el art. 64 y siguientes de la Ley N° 1715, modificada parcialmente por la Ley N° 3545.
Asimismo, es pertinente señalar que las normas agrarias, la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia emitida por éste Tribunal, reconocen de manera independiente, tanto el derecho de propiedad y el derecho de posesión, de tal manera de que ambos pueden dar lugar al reconocimiento de la propiedad agraria, siempre que se cumpla la Función Social o la Función Económica Social, según corresponda, conforme lo establece el art. 2.III de la Ley N° 1715 modificada parcialmente por la Ley N° 3545, norma que señala que la Función Económica Social es plena y válidamente reconocida en posesiones legales, independiente y más allá de lo que eventualmente pueda reconocerse en virtud del derecho de propiedad acreditado mediante el antecedente agrario; lo que conlleva a concluir que el reconocimiento del derecho de acceso a la tierra, tanto por derecho de "propiedad" como por derecho de "posesión", siempre y cuando se cumpla con la Función Social o Función Económico Social, según corresponda.
En relación a lo señalado, el art. 76 de la Ley N° 1715, que reconoce entre otros el Principio de Función Social y Económico Social, tutela tanto el derecho de propiedad, como la posesión agraria, en base al cumplimiento de la Función Social o Función Económico-Social, conforme el precepto constitucional establecido en el art. 397 de la actual CPE.
Asimismo, además de que la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545, que modifica parcialmente la Ley N° 1715 y el art. 309 del D.S. N° 29215, regulan las condiciones y características del instituto legal de la "posesión", el art. 87.I del Código Civil, determina que: "La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real"; sobre la temática, la Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo XXII pág. 663, indica que: "La posesión puede definirse como una relación o estado de hecho , que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus dominti o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno " (negrillas son agregadas); de lo señalado se deduce con bastante claridad que la posesión es una forma de adquirir la propiedad, puesto que es un poder de hecho emergente y provisional perfectible; por tanto, susceptible de caer frente a la acción que se deriva de la propiedad, así también el profesor Ricardo Zeledon Zeledon en su Texto Derecho Agrario Contemporáneo pág. 84 parte final, respecto a la posesión, señala: "... y en segundo lugar concibiendo la posesión agraria en forma autónoma, como un medio de ejercicio de bienes agrarios y como tránsito para adquisición de la propiedad a través de la usucapión agraria" (negrillas son agregadas). Entonces, la posesión, particularmente la posesión agraria no puede considerarse como un derecho de propiedad propiamente dicho, es decir, no constituye por sí mismo un derecho establecido definitivo y perfecto, sino que, forma parte de los hechos sobre cuya base el Estado puede reconocer un derecho (derecho propietario), en virtud al poder y derecho primigenio que asiste al Estado, como administrador de los intereses del pueblo boliviano, de lo que se concluye que, en tanto el Estado no reconozca un derecho de propiedad sobre las posesiones, a través de los mecanismos que él mismo crea, no se genera un derecho derivado (de propiedad), de ahí que la doctrina actual de forma unánime señala que la posesión es un derecho real provisional perfectible y no permanente ni estable, en ese sentido, si bien ambos institutos se encuentran reconocidas en la normativa vigente, su respeto y/o garantía no se encuentran tuteladas en la misma magnitud, así podemos advertir del art. 3 de la ley N° 1715, denotándose la tutela de la propiedad frente a la posesión.
FJ.II.3. Cumplimiento de la Función Social y la Función Económica Social.
El art. 2.I de la Ley N° 1715, establece que, el solar campesino, la pequeña propiedad, la propiedad comunaria cumplen una función social, cuando están destinadas a lograr el bienestar familiar o el desarrollo económico de sus propietarios, pueblos y comunidades indígenas y originarias, de acuerdo a la capacidad de uso mayor de la tierra.
En relación a la Función Social o la Función Económico Social, el art. 155 del D.S. N° 29215, regula el ámbito de aplicación y alcance de la verificación del cumplimiento de la Función Social aplicable al Solar Campesino, la Pequeña Propiedad, la Propiedad Comunaria y a las Tierras Comunitarias de Origen y de la Función Económico Social aplicable a la Mediana Propiedad y Empresa Agropecuaria, en los términos y condiciones establecidos en el Art. 2 de la Ley Nº 1715 modificado por el art. 2 de la Ley Nº 3545, a dicho efecto en la verificación del cumplimiento de la Función Social o la Función Económico Social, además de la clasificación de la propiedad, se deberá tomar en cuenta los antecedentes jurídicos del predio, la actividad desarrollada, límites de superficie, características del tipo de propiedad y la correspondencia con la aptitud de uso de suelo .
Las normas que regulan la Función Social y la Función Económico Social, son de orden público, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciables por acuerdos de partes.
Así también el art. 156 del D.S. N° 29215, respecto a la aptitud de uso de suelo y el empleo sostenible de la tierra, señala que el ejercicio del derecho propietario agrario respecto a las actividades agrícolas, ganaderas, forestales y otras de carácter productivo, así como de conservación y protección de la biodiversidad deberá sujetarse a lo establecido en los Planes de Uso de Suelo, para determinar la aptitud y el empleo sostenible.
Por su parte, con relación a la verificación en campo e instrumentos complementarios, el art. 159 del referido Decreto Supremo, estipula que: "El Instituto Nacional de Reforma Agraria verificará de forma directa en cada predio, la función social o económico social, siendo ésta el principal medio de prueba y cualquier otra es complementaria. El Instituto Nacional de Reforma Agraria podrá utilizar instrumentos complementarios de verificación, como ser imágenes de satélite, fotografías aéreas, y toda información técnica y/o jurídica idónea que resulte útil, de acuerdo a las normas técnicas y jurídicas aprobadas por esta entidad. Estos instrumentos no sustituyen la verificación directa en campo".
Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba y oportunidad, el art. 161 del D.S. N° 29215, dispone que: "El interesado, complementariamente, podrá probar a través de todos los medios legalmente admitidos el cumplimiento de La Función Social o Función Económico Social, que deberán ser presentados en los plazos establecidos en cada procedimiento agrario. El Instituto Nacional de Reforma Agraria valorara toda prueba aportada, siendo el principal medio la verificación en campo."
Por su parte el art. 179 del DS. N° 29215 refiere: "Dentro del proceso de saneamiento se verificará si la Mediana Propiedad o la Empresa Agropecuaria tienen las características correspondientes al tipo de propiedad establecidas en el art. 41 de la Ley N° 1715, según corresponda, con la sola finalidad de corroborar los datos del cumplimiento o incumplimiento de la Función Económica Social en la superficie de las mismas".
Asimismo, la Constitución Política del Estado, en el art. 393, establece: "El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad individual y comunitaria o colectiva de la tierra, en tanto cumpla una función social o una función económica social, según corresponda.", disposición concordante con el art. 56.I.II, que determina que: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo."
De igual modo, el art. 397.I.III, dispone que: "I. El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria. Las propiedades deberán cumplir con la función social o con la función económica social para salvaguardar su derecho, de acuerdo a la naturaleza de la propiedad (...) III. La función económica social debe entenderse como el empleo sustentable de la tierra en el desarrollo de actividades productivas, conforme a su capacidad de uso mayor, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su propietario. La propiedad empresarial está sujeta a revisión de acuerdo con la ley, para verificar el cumplimiento de la función económica y social."
FJ.II.4. Características de los bienes de dominio público.
De acuerdo, a lo establecido en el art. 85 de la Ley N° 2028 de 28 de octubre de 1999, Ley de Municipalidades, norma vigente en oportunidad de realizarse las Pericias de Campo en los predios objeto del litigio, los bienes de dominio público, corresponden al Gobierno Municipal y son aquellos destinados al uso irrestricto por parte de la comunidad; son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Comprenden: 1. Calles, aceras, cordones, avenidas, pasos a nivel, puentes, pasarelas, pasajes, caminos vecinales, túneles y demás vías de tránsito; 2. Plazas, parques, bosques declarados públicos y otras áreas verdes y espacios destinados al esparcimiento colectivo y a la preservación del patrimonio cultural; 3. Bienes declarados vacantes por autoridad competente en favor del Gobierno Municipal; y 4. Ríos hasta veinticinco (25) metros a cada lado del borde de máxima crecida, riachuelos, torrenteras y quebradas, con sus lechos, aires y taludes hasta su coronamiento.
En el mismo sentido, la norma vigente a tiempo de emitirse la Resolución Final de Saneamiento de los predios objeto de la controversia, Ley N° 482 de 9 de enero de 2014, en el art. 31, establece que son bienes municipales de dominio público, aquellos destinados al uso irrestricto de la comunidad, estos bienes comprenden, sin que esta descripción sea limitativa: a) Calles, avenidas, aceras, cordones de acera, pasos a nivel, puentes, pasarelas, pasajes, caminos vecinales y comunales, túneles y demás vías de tránsito. b) Plazas, parques, bosques declarados públicos, áreas protegidas municipales y otras áreas verdes y espacios destinados al esparcimiento colectivo y a la preservación del patrimonio cultural. c) Bienes declarados vacantes por autoridad competente, en favor del Gobierno Autónomo Municipal. d) Ríos hasta veinticinco (25) metros a cada lado del borde de máxima crecida , riachuelos, torrenteras y quebradas con sus lechos, aires y taludes hasta su coronamiento.
Al respecto, debemos entender que los bienes de dominio público, son aquellos cuya titularidad le pertenece al Estado y sus instituciones, cuya relevancia es de interés público, por lo que, no pueden ser sujetos de apropiación individual o particular. La tutela y afectación de la administración respecto a los bienes de dominio público, tienen la finalidad de que se cumplan sus funciones y competencias.
Identificados que han sido los bienes de dominio público, corresponde referirnos a los caracteres jurídicos que configuran su régimen especial, para ello, nos remitiremos a lo establecido por el art. 339 de la Constitución Política del Estado, que en forma razonable e implícita hace referencia a que los bienes de dominio público son: inviolables, inembargables, imprescriptibles e inexpropiables, por lo que, que no podrán ser empleados en provecho particular alguno.
En el caso de análisis, conforme a lo señalado, es posible colegir que los ríos hasta veinticinco (25) metros a cada lado del borde de máxima crecida y torrenteras, no pueden ser enajenados o transferidos a personas individuales o particulares, bajo ningún título, incluida la dotación o adjudicación mediante el proceso de saneamiento de la propiedad agraria.
El fundamento de la señalada prohibición, encuentra sustento en el hecho de que las torrenteras al pertenecer a la colectividad y ser bienes municipales, están afectados a un interés público y superior, teniéndose por lógica consecuencia que la administración pública no podría enajenar o vender válidamente un bien que no le pertenece y que por disposición constitucional está destinado a satisfacer una colectividad o función pública.
La Constitución Política del Estado (2009), establece disposiciones expresas referidas al deber que tienen los servidores públicos de precautelar sobre los bienes del Estado, al constituir los mismos propiedad de todos los bolivianos, en ese sentido, se tiene el art. 235 en su numeral 5, señala que: "Son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos (...) Respectar y proteger los bienes del Estado ..."; el art. 108 numeral 14, establece que: "Son deberes de las bolivianas y los bolivianos (...) Resguardar, defender y proteger el patrimonio natural, económico y cultural de Bolivia".
Asimismo, el vigente Texto Constitucional, en su art. 339.II, establece que: "Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano; inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley". (las negrillas son nuestras).
En el mismo sentido, la Ley Fundamental (2009), con un criterio más proteccionista y regulador de los bienes o patrimonio público, engloba explícitamente dentro de éstos a los "recursos naturales", así el art. 349.I dispone: "Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo".
El art. 373.I de la Norma Suprema, en relación a los recursos hídricos, señala: "Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley". Entendiéndose esta disposición, en sentido de que el agua y los recursos hídricos entre los cuales se encuentran los elementos de ciclo hídrico y las funciones de las torrenteras que no podrían bajo ningún concepto ser enajenados, siendo su "inalienabilidad" más estricta, desde el momento que el texto constitucional le confiere las características de "estratégico" y que "no podrán ser objeto de apropiaciones privadas"; norma que es desarrollada por la Ley Nº 300 cuando en su art. 27.3) establece que: "El agua en todos sus ciclos hídricos y estados, superficiales y subterráneos, así como sus servicios, no podrán ser objeto de apropiaciones privadas ni ser mercantilizados. El acceso al agua está sujeto a un régimen de licencia, registros y autorizaciones conforme a Ley del Agua específica".
Conforme a las disposiciones legales citadas, es lógico interpretar que la pérdida o menoscabo de los bienes de dominio público, significaría una afectación a la colectividad, ya que los mismos se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que les otorga ciertas características tales como la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; dicho régimen asegura una protección especial para este tipo de bienes y tiene por objeto protegerlos de las usurpaciones por parte de terceros.
Para el cumplimiento de este fin, los Gobiernos Autónomos Municipales, tienen competencia para controlar, vigilar y fiscalizar las áreas de dominio público, entre ellas, los elementos del ciclo hídrico, aplicando procedimientos de control pertinente y perseguir la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos a los cuales le corresponda la administración, manejo y custodia, por la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de estos bienes.
Por otra parte, se debe precisar que, en el caso de autos al haberse ejecutado las Pericias de Campo del 10 de marzo hasta el 12 de abril de 2007, se debe considerar respecto a los bienes públicos lo establecido en la Constitución Política del Estado del 02 de febrero de 1967 y sus posteriores reformas, en su art. 137, con relación a la "Propiedad pública", que dispone: "Los bienes del patrimonio de la Nación constituyen propiedad pública inviolable, siendo deber de todo habitante del territorio nacional respetarla y protegerla ".
Finalmente, el art. 85 del Código Civil, con relación a los "Bienes del Estado y Entidades Públicas", determina que: "Los bienes del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades públicas, se determinan y regulan por la Constitución y las leyes especiales que les conciernen." (Arts. 154 y 156 de la CPE)
FJ.II.5. Las torrenteras como parte del ciclo hídrico y las funciones ambientales que cumplen.
Con relación al ciclo hídrico o ciclo del agua, este Tribunal mediante la SAP S1a N° 22/2019 de 17 de abril, ha señalado: "...El ciclo hídrico o ciclo del agua, según Carlos Andaluz Westreicher, en su obra "Manual de Derecho Ambiental", es definido de la siguiente manera: "El ciclo del agua es impulsado por la evaporación solar, así la humedad sale de la superficie de la tierra hacia la atmosfera y vuelve en forma de lluvia, nieve, granizo, garúa, etc., Cuando el agua vuelve a la tierra, una parte se evapora inmediatamente, otra se escurre hacia riachuelos, ríos, represas, lagos o los océanos; otra parte se deposita en los nevados; otra cantidad va al suelo manteniéndose allí (humedad del suelo) o se infiltra formando la capa freática (mantos acuíferos), una cantidad importante es absorbida por las plantas y es transpirada luego por las hojas volviendo nuevamente al aire", agregando dicho autor, que este ciclo no es regular, sino errático, lo cual significa que no siempre podrá contarse con la misma cantidad de agua en un espacio determinado, ya que durante el transcurso del tiempo pueden producirse periodos de excedencia (inundaciones) o de deficiencia (sequías) por razones climáticas. Dicha noción del ciclo hídrico o hidrológico del agua es también desarrollado en el Informe TA - DTE N° 018/2019 de 29 de marzo de 2019, siendo importante desde el punto de vista jurídico, tener presente la misma, habida cuenta que el art. 5 de la L. Nº 300 sostiene que, dentro de las "funciones ambientales", (entendidas como el resultado de las interacciones entre las especies de flora y fauna de los ecosistemas, de la dinámica propia de los mismos, del espacio o ambiente físico (o abiótico) y de la energía solar) se encuentran el "ciclo hidrológico" y "la purificación y desintoxicación del agua, aire y suelo" ; por consiguiente, estos procesos son objeto de protección jurídica, así también el art. 27-3 de la misma norma, dispone que: "El agua en todos su ciclos hídricos y estados, superficiales y subterráneos, así como sus servicios, no podrán ser objeto de apropiaciones privadas ni ser mercantilizados..." (Cita textual).
De acuerdo a las normas y jurisprudencia citada, podemos afirmar que forman parte del ciclo hídrico las torrenteras, definidas como: "Cauce por el que circulan las aguas de un torrente", constituidas en bienes de dominio público. En este entendido y con la finalidad de identificar las funciones ambientales que cumplen, pasaremos a desarrollar las normas vinculadas al tema.
La Constitución Política del Estado (CPE), establece un rumbo hacia la gestión de los recursos hídricos, a través del reconocimiento del derecho humano al agua y su protección para la vida. La puesta en práctica de estos principios constitucionales necesita de un conjunto de políticas públicas expresado en una norma legal concreta y reglamentación particular. La CPE establece las bases para una gestión integral de los recursos hídricos que priorice el uso del agua para la vida. El art. 375 de la norma suprema, indica que es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas. En este sentido, el Estado regulará el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, respetando los usos y costumbres de las comunidades.
Por su parte, la Ley N° 300 del Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, establece que el concepto y la visión sobre el agua y su gestión se fundamenta en la posibilidad de recuperar la capacidad de una relación respetuosa y amable con la naturaleza y en la sociedad.
Otro referente normativo fundamental es la Ley N° 1333 del Medio Ambiente, aprobada el 27 de abril de 1992, que tiene como objetivo principal la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales.
Ello, a partir de la regulación de las acciones del hombre con relación a la naturaleza y promoviendo el desarrollo sostenible para mejorar la calidad de vida de la población.
Por su parte, la Ley N° 602 de Gestión del Riesgo , del 14 de noviembre de 2014, menciona que el riesgo de desastres es causado por la interacción entre eventos adversos extremos de origen natural o antrópico y la vulnerabilidad de las poblaciones (condiciones de pobreza, infraestructura insegura, dinámicas sociales de migración y asentamiento en zonas expuestas a amenazas, escasa capacidad institucional, etc.). En Bolivia, principalmente, se tienen emergencias o desastres originados por exceso de precipitaciones pluviales (que ocasionan inundaciones, riadas, desbordes y deslizamientos); por la falta o disminución de precipitaciones pluviales (sequías); la disminución de temperaturas mínimas (heladas, olas de frío, granizadas); y los movimientos geológicos (terremotos y deslizamientos), entre los más recurrentes.
Esta ley cambia el posicionamiento de la Gestión del Riesgo de Desastres, de la atención posterior a la prevención y adaptación, para asegurar la posibilidad de desarrollo en el marco del plan integral de desarrollo.
En cumplimiento con el art. 24 de la Ley N° 602, respecto del análisis de medidas de mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, se establece que el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, incorporarán el cambio climático en la gestión de riesgos para contribuir al incremento de la resiliencia y la reducción de vulnerabilidades. De lo referido precedentemente, en el caso de autos, se considera pertinente considerar, entre otros artículos, lo dispuesto por el art. 4 en su numeral 8 de la Ley 300 (Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien) , ha establecido el principio de "Prioridad de la Prevención", que consiste que "Ante la certeza de que toda actividad humana genera impactos sobre los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra, se deben asumir prioritariamente las medidas necesarias de prevención y protección que limiten o mitiguen dichos impactos.", y en su art. 12 numerales 4 y 5, determina que el objetivo del vivir bien a través del desarrollo integral, en armonía y equilibrio con la Madre Tierra, se establecen, entre otros, objetivos los siguientes: "Conservar los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra en el marco de un manejo integral y sustentable. Prevenir y disminuir las condiciones de riesgo y vulnerabilidad del pueblo boliviano."; asimismo, el art. 5 de la Ley de Derechos de la Madre Tierra (Ley 071) , dispone que la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo de interés público. La Madre Tierra y todos sus componentes incluyendo las comunidades humanas son titulares de todos los derechos inherentes reconocidos en esta Ley. La aplicación de los derechos de la Madre Tierra tomará en cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes. Los derechos establecidos en la presente Ley, no limitan la existencia de otros derechos de la Madre Tierra.
Asimismo, la abrogada Ley N° 2028 de 28 de octubre de 1999 (vigente en su oportunidad) y la actual Ley N° 482 de 9 de enero de 2014 , en su art. 31.d), establece que son bienes de dominio público: Los ríos hasta veinticinco (25) metros a cada lado del borde de máxima crecida, riachuelos, torrenteras y quebradas con sus lechos, aires y taludes hasta su coronamiento.
Respecto a la delimitación de las franjas de seguridad, de manera general y sin que signifique o se entienda de manera restrictiva, la "Guía de Delimitación de las Franjas de Seguridad en ríos, incorporando Factores de Variabilidad y Cambio Climático VC/CC", elaborada por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA) Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico (VAPSB), señala que, al definirse los límites se integra el factor ambiental para la delimitación de franjas de seguridad, para evitar el deterioro de las zonas de recarga hídrica, por la impermeabilización y por los efectos de la contaminación agraria o actividades humanas del diario vivir; por ello, es necesario considerar el cálculo del ancho de la franja de seguridad, el ancho de cause, la dinámica o recorridos en campo del cauce, entre otras situaciones.
Por lo que, en el caso de la amenaza por inundación, los elementos que debieran ser considerados son los aspectos hidrológicos (crecidas del río) e hidráulicos (geometría del río y sus planos adyacentes), así como las percepciones locales de los afectados por las inundaciones. La aproximación común a la amenaza, basada en el "peor escenario histórico" o la adopción de niveles preestablecidos de protección asociados con una probabilidad de ocurrencia específica - por ejemplo, una crecida con un periodo de retorno de 100 años- requiere ser complementada con el entendimiento de cómo los eventos de diferentes magnitudes interactúan con el ambiente humano y cómo las comunidades hacen frente a los mismos. Eventos menos severos, pero de mayor recurrencia representan una permanente amenaza para comunidades localizadas en área susceptibles a inundaciones y que a menudo sus análisis son subvalorados en evaluaciones convencionales del riesgo (Pelling, 2003; EIRD, 2004).
En cuanto a la inundación la población afectada en la franja de estudio del municipio de Colcapirhua, se menciona que la inundación se da por el desborde del río Chijllahuiri, debido al encuentro o unión de los ríos; de igual forma indican que existe un exceso de basura en los canales que se acumulan y generan un efecto de "dique"; que anegan sus parcelas por lluvias excesivas o rebalses.
La población afectada en la franja de estudio del municipio de Colcapirhua, se menciona que la inundación se da por el desborde del río Chijllahuiri, debido al encuentro o unión de los ríos y el exceso de basura en los canales que se acumulan y generan un efecto de "dique"; que anegan sus parcelas por lluvias excesivas o rebalses. Del mismo modo, es importante también señalar que, en el Distrito E, del municipio, existen diferentes afluencias como el Río Huayculli y el Chijllahuiri; los mismos que se encuentran con el Río Rocha, incrementando de esta manera la vulnerabilidad ecológica en el sector.
Considerando la vulnerabilidad ecológica señalada, la función ecológica que cumplen las torrenteras de ríos en el amortiguamiento, cuando los caudales de canales y riachuelos crecen por agua de lluvia provocando inundaciones, es fundamental para evitar la afectación de cultivos, actividad pecuaria y viviendas de la zona.
FJ.III. Análisis del caso concreto.
En cumplimiento a la Sentencia Constitucional Plurinacional 0379/2018-S4 de 25 de julio de 2018 y el Auto Constitucional Plurinacional 0009/2021-0 de 1 de abril de 2021, se ingresará al análisis de los problemas jurídicos y de las pretensiones plasmadas en la demanda, conforme se pasan a resolver.
FJ.III.1. Respecto a la falta de valoración y consideración de la documentación presentada, en vulneración del art. 304 inc. b) del D.S N° 29215.
A efectos de esclarecer las acusaciones de los demandantes, corresponde analizar los antecedentes del proceso de saneamiento, a efectos de verificar si la documentación aportada por los mismos, fue correctamente valorada por la entidad administrativa y si las mismas generan convicción para acreditar la posesión legal y el cumplimiento de la Función Social.
A fs. 1 (foliación manuscrita), cursa copia simple de la Personalidad Jurídica de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", emitida el 12 de julio de 1995; a fs. 7 (foliación manuscrita), cursa la nómina de beneficiarios del predio "Comunidad Pampa Grande", en la cual figuran los ahora demandantes; de fs. 100 a 102 (foliación manuscrita), cursa la Resolución Instructoria R.I. N° 042/2007 de 22 de febrero de 2006; de fs. 380 a 398 vta. (foliación mecanografiada), cursa el memorial de 06 de junio de 2007, en el que se adjuntan copias simples del proceso de Interdicto de Adquirir la Posesión, cuya data es del 2005 y 2006.
De igual forma de fs. 403 a 413 vta. (foliación mecanografiada), cursa memorial de 06 de julio de 2007, mediante el cual denuncian actos perturbatorios de posesión y daños ocasionados a la "Comunidad Campesina Pampa Grande", adjuntándose prueba de los actos perturbatorios realizados en el mes de julio de 2007.
A fs. 433 (foliación mecanografiada) cursa memorial presentado por los representantes de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", mediante el cual presentan pruebas de descargo en rechazó a la oposición planteada a su proceso de saneamiento por parte de la "OTB Águila Rancho", pidiendo su correspondiente valoración, consistentes en: Resolución Municipal N° 127/95 de 27 de junio de 1995, emitida por el Honorable Concejo Municipal de Quillacollo, mediante la cual se aprueba la documentación presentada por la "Comunidad Campesina Pampa Grande" para la obtención de su personalidad jurídica; Resolución Subprefectural N° 104/95 de 5 de julio de 1995, de reconocimiento de la Personalidad Jurídica de la "Comunidad Campesina Pampa Grande"; personalidad jurídica y copia simple del plano de ubicación de la comunidad, extendido por el Ex Consejo Nacional de Reforma Agraria, correspondiente al Expediente Agrario N° 29978.
Asimismo, de fs. 715 a 716 vta. (foliación mecanografiada), cursa memorial de 07 de julio de 2014, presentado por los representantes de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", mediante el cual presentan pruebas para acreditar la posesión legal de los predios que conformar su comunidad, consistentes en: memorial de 18 de mayo de 2014, solicitando certificación de la emisión de la Resolución Suprema N° 207448; fotocopias legalizadas del proceso de Interdicto de Adquirir la Posesión, intentado el 2005, por José Luis Seleme, respecto al área que es ocupada por la "Comunidad Pampa Grande"; fotocopias legalizadas de proceso penal, interpuesto por José Luis Seleme, contra los representes de la "Comunidad Pampa Grande", que fue desestimado.
Ahora bien, el Informe en Conclusiones, cursante de fs. 787 a 790, correspondiente al Polígono 235 "Comunidad Campesina Águila Rancho-Comunidad Campesina Pampa Grande", respecto al Expediente Agrario N° 29978, en el acápite "Otras consideraciones legales", refiere que el expediente de referencia se sobrepone al predio "Comunidad Águila Rancho-Comunidad Campesina Pampa Grande", y que ante el incumplimiento de la Función Social/Económica Social, de los beneficiarios iniciales, en el Punto 5 "Conclusiones y sugerencias", recomienda dictarse Resolución Administrativa de Improcedencia de Titulación, correspondiendo su archivo definitivo; por lo que, correspondió la aplicación de los arts. 66 y 67.II num. 1 de la Ley N° 1715 y los arts. 331.I inc. c) y 334 del Reglamento Agrario; es decir que, el Expediente Agrario reclamado por los demandantes, fue considerado y mereció pronunciamiento por el INRA en el proceso de saneamiento del polígono N° 235, área colindante al polígono N° 103 "Pampa Grande".
Al margen de lo señalado, no cursa en antecedentes ninguna documentación que demuestre la tradición agraria o traslación del derecho propietario respecto al referido expediente a favor de los ahora demandantes que acredite su condición de subadquirentes, conforme se puede evidenciar de las Fichas Catastrales registradas en Pericias de Campo, cursantes de fs. 120 a 301 de la carpeta predial, habiéndose presentado únicamente cédulas de identidad y Declaraciones Juradas de Posesión Pacifica del Predio; llegándose a la conclusión en este punto específico que al no demostrarse la condición de subadquirentes con relación al Expediente Agrario N° 29978, el ente administrativo los considero como poseedores, por lo que, no se advierte vulneración al art. 119 de la CPE, como acusan los demandantes.
Con relación a la documentación, adjunta al memorial de 07 de julio de 2014, cursante de fs. 715 a 716 vta. (foliación mecanografiada), referida al Interdicto de Adquirir la Posesión y demás documentación mediante la cual demuestran la defensa de sus terrenos, no constituyen prueba para acreditar el derecho propietario sobre el área en conflicto, a más de verificarse la existencia de un conflicto entre la comunidad "OTB Águila Rancho" y la "Comunidad Campesina Pampa Grande", sobre el área mensurada que, de acuerdo a la información proporcionada por los demandantes, datan del 2005, 2006 y 2007; es decir, que las fechas son posteriores a la promulgación de la Ley N° 1715, por lo que tampoco son útiles para demostrar posesión legal anterior al 18 de octubre de 1996, fecha de promulgación de la Ley N° 1715, conforme lo establece la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545 modificatoria de la Ley N° 1715, que señala que constituyen posesiones legales, en saneamiento, aquellas que, siendo anteriores a la vigencia de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, cumplan efectivamente con la función social o la función económico social, según corresponda, de manera pacífica, continuada y sin afectar derechos legalmente adquiridos o reconocidos.
Asimismo, de fs. 791 a 800 (foliación superior), cursa el Informe en Conclusiones, de 19 de junio de 2015 correspondiente al Polígono N°103, predio "Comunidad Campesina Pampa Grande", el cual en el Punto 3.2 Variables Legales, señala: "De la revisión de la documentación presentada se verifica que no acredita documentación de derecho propietario respaldado en antecedentes o título ejecutorial alguno; sin embargo, revisada la documentación presentada respecto de la posesión, en el relevamiento de información en campo, se evidencia que los beneficiarios de los predios: ALBINA, BENITA, CRISTINA, DAMIANA, EUGENIA, FELIPA, FRANCISCO, GREGORIO, IRENE, JACINTA, MAXIMA, NATIVIDAD Y OSCAR, presentan certificado suscrito por el Secretorio General de la OTB PAMPA GRANDE de fecha 11 de julio de 2006, indicando que son propietario y actuales poseedores, de unos terrenos ubicados en la zona Pampa Grande, terrenos que se encuentran en posesión desde hace 25 años y no constituyen terrenos colectivos" (Sic.)
Respecto a la documentación referida al trámite de la personalidad jurídica de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", se evidencia que la misma fue emitida el 12 de julio de 1995, no constituyendo prueba para demostrar el derecho propietario, ni la posesión legal sobre los predios objeto de la presente demanda.
Sobre el mismo punto referido a la posesión, de fs. 754 a 758 (foliación superior), cursa el Informe INF.UCR N° 511/2014 de 18 de diciembre de 2014, referido al Análisis Multitemporal del Polígono N° 103, Pampa Grande Águila Rancho, de 18 de diciembre de 2014, el cual determina que: "conforme a la imagen LANDSAT 233-072 del año 1996, no se observa ninguna mejora porque el predio solicitado se encuentra sobre el área de torrentera de un río...en la extensión del trámite N° 103, Pampa Grande-Águila Rancho, en la imagen ortofoto del año 2003, sobre el perímetro solicitado se observa un sembradío que estaría en área recuperada de río, en un 55%...en la imagen de Ortofoto del año 2010, sobre el perímetro solicitado se observan sembradíos, que estarían en el área recuperada al río, en un 90%..." (Sic.)
Al respecto, el Informe en Conclusiones, de 19 de junio de 2015, a fs. 795, señala: "Considerando que las fichas catastrales en el momento de realizarse el relevamiento de información en campo, en fecha 12 de marzo de 2007, registran cultivos de maíz y trigo...y que los predios denominados: ALBINA, BENITA, CRISTINA, DAMIANA, EUGENIA, FELIPA, FRANCISCO, GREGORIO, IRENE, JACINTA, MAXIMA, NATIVIDAD Y OSCAR, son identificados en el Río Piusi Chijllahuiri, colindancia oeste del expediente 29978...comprobada por el Informe INF.UCR N° 511/2014 de 18 de diciembre de 2014, que en su punto 3° indica que en la extensión del trámite N° 103 Pampa Grande-Águila Rancho, en la imagen LANDSAT 233-72 del año 1996, no se observa ninguna mejora ya que el predio se encuentra sobre el área de torrentera de un río, asimismo el 2003, se observa un sembradío que está en el área recuperada de un río, en un 55% y el 2010, se observa un sembradío que estará en el área recuperada de río, en un 90%..."; ante esta circunstancia el INRA, aplicó el art. 85 de la Ley de Municipalidades N° 2028, que establece a las torrenteras como áreas de dominio público, que corresponden al Gobierno Municipal; además al haberse realizado la solicitud de saneamiento, el 09 de agosto de 2006, conllevaría requerimiento de saneamiento sobre áreas de dominio público, que se encuentran protegidas por la Ley N° 2028.
Por lo manifestado anteriormente, la prueba aportada por los demandantes y la generada en el proceso de saneamiento, se tiene que el Expediente Agrario N° 29978, fue anulado en el proceso de saneamiento del Polígono 235, Comunidad Águila Rancho-Comunidad Campesina Pampa Grande; es decir, en otro proceso de saneamiento distinto al que se analiza en el caso de autos.
Del contexto fáctico descrito, se pone en evidencia que los demandantes no cuentan con derecho propietario sobre al área saneada, porque al margen de haberse anulado el Expediente Agrario N° 29978, no existe ningún resquicio sobre la tradición del derecho propietario respecto al señalado expediente, ni de ningún otro antecedente agrario que sustente el reclamo de la parte actora, por lo cual, fueron considerados por el ente administrativo como poseedores; por lo que, se hace necesario referirnos al régimen de las posesiones y su correspondiente valoración en el proceso de saneamiento.
El artículo 399 de la CPE, reconoce el derecho de propiedad y el derecho de posesión, en los términos establecidos en la ley; es decir la Ley N° 1715 y su Reglamento.
En este entendido, la Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545 modificatoria de la Ley N° 1715, establece que: "Las superficies que se consideren con posesión legal , en saneamiento, serán aquellas que, siendo anteriores a la vigencia de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, cumplan efectivamente con la función social o la función económico social , según corresponda, de manera pacífica, continuada y sin afectar derechos legalmente adquiridos o reconocidos ". (Las negrillas nos corresponden).
De acuerdo al Reglamento Agrario de la Ley N° 1715 modificado por la Ley N° 3545, aprobado por D.S. N° 29215 de 2 de agosto de 2007, en su art. 309 (posesiones legales), se establece:
"I. Se consideran como superficies con posesión legal, aquellas que cumplan lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Nº 3545 . Para fines del saneamiento tendrán la condición jurídica de "poseedores legales". La verificación y comprobación de la legalidad de las posesiones se realizará únicamente durante el relevamiento de información en campo.
II. Asimismo, se consideran como superficies con posesión legal a aquellas que se ejerzan sobre áreas protegidas cuando sea anterior a la creación de la misma, o la ejercida por pueblos o comunidades indígenas, campesinas, originarias, pequeñas propiedades, solares campesinos y por personas amparadas en norma expresa, que cumplan las normas de uso y conservación del área protegida y demuestren que se iniciaron con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley N° 1715.
III. Para establecer la antigüedad de la posesión también se admitirá la sucesión en la posesión, retrotrayendo la fecha de antigüedad de la posesión al primer ocupante acreditado en documentos de transferencias de mejoras o de asentamiento, certificadas por autoridades naturales o colindantes." (Sic.).
Por su parte, el art. 310 (posesiones ilegales) del D.S. N° 29215, señala: "Se tendrán como ilegales sin derecho a dotación o adjudicación y sujetas a desalojo previsto en este reglamento, las posesiones que sean posteriores a la promulgación de la Ley N° 1715; o cuando siendo anteriores , no cumplan la función social o económico - social, recaigan sobre áreas protegidas o afecten derechos legalmente constituidos " (Las negrillas nos corresponden).
Conforme a las normas descritas, se debe llevar a consideración que para considerarse a una posesión como "legal", no es suficiente demostrar que es anterior a la vigencia de la Ley N° 1715 de 18 de octubre de 1996, siendo además necesario demostrar el cumplimiento total o parcial de la Función Social o Función Económico Social y que no se afecten derechos legalmente constituidos.
En el caso de análisis, la documentación presentada por los ahora demandantes, demuestran una posesión anterior a la vigencia de la Ley N° 1715; sin embargo, es preciso dilucidar la concurrencia de los demás presupuestos para ser considerada como una posesión legal, sobre todo el referido a "Que no se afecten derechos legalmente constituidos" ; mismos que serán abordados al darse respuesta al segundo agravio acusado por los demandantes.
FJ.III.2. Con relación a la deficiente valoración de la antigüedad de la posesión y el cumplimiento de la Función Social
Respecto a este punto, los demandantes alegan haber cumplido los presupuestos para la adjudicación de la propiedad agraria, que son: 1) La posesión anterior a la promulgación de la Ley N° 1715; 2) El cumplimiento de la Función Social; y 3) Que no afectan derechos legalmente constituidos; sin embargo, el INRA erróneamente, habría establecido que su posesión es posterior a la promulgación de la Ley N° 1715, basado en imágenes satelitales y ortofotos y no así en el principal medio de prueba que es la verificación directa en campo y la demás documentación generada en Pericias de Campo, mediante la cual además demostraron el cumplimiento de la Función Social; al respecto, también niegan que sus predios se encuentren en el Río Chijllahuiri, afectando un bien público y un derecho legalmente constituido.
A efecto de corroborar lo afirmado por los demandantes, es necesario realizar un pronunciamiento claro y expreso sobre la concurrencia simultanea de los tres presupuestos que los demandantes alegan cumplir para demostrar su posesión legal.
Con relación al primer presupuesto, de la documental cursante en los antecedentes del proceso de saneamiento, consistente en: Personalidad jurídica (punto I.5.1) ; Declaración Jurada de Pacífica Posesión (punto I.5.2) y las certificaciones de posesión de 03 y 04 de diciembre de 2015 (punto I.5.9) ; ponen de manifiesto la existencia de posesión en el área objeto de saneamiento; sin embargo, corresponde que el ente administrativo, en cumplimiento de las normas agrarias, el principio al debido proceso y la seguridad jurídica, determine técnicamente, si de acuerdo a la ubicación de los predios objeto de la presente demanda, los mismos se encuentran o no, con área de dominio público; ello, a efecto de dilucidar sobre la legalidad o ilegalidad de la posesión.
Con relación al cumplimiento de la Función Social, de la revisión de los antecedentes del proceso de saneamiento, se establece que, durante la fase de Pericias de Campo, ejecutada del 10 de marzo al 12 de abril de 2007, la Empresa "S.E.T.I.C." habilitada por el INRA, realizó el levantamiento de las Fichas Catastrales de los predios correspondientes a la Comunidad Campesina Pampa Grande del polígono 103, evidenciándose sembradíos de maíz y trigo.
A efectos de valorar el cumplimiento de la Función Social, es necesario también, llevar a consideración lo manifestado por los demandantes, en sentido de que sus predios se encontrarían ubicados a orillas del Río Chijllahuiri, que conforme lo determinó en INRA, en el Informe Multitemporal y el Informe en Conclusiones, descritos en los Puntos I.5.6. y I.5.8. de la presente sentencia, se encontrarían sobrepuestos con áreas de dominio público.
Sobre este particular, de la revisión de los antecedentes del proceso de saneamiento, se evidencia que a fs. 4 (foliación mecanografiada), cursa el Acta de Designación de Comisión de Saneamiento, que señala: "Con referencia al primer punto se ha tomado la decisión de efectuar en el Instituto Nacional de Reforma Agraria el trámite de saneamiento de los 16 predios ubicados a orillas del Río Chijllawiri-Pihusi" (Cita textual).
Mediante memorial, cursante de fs. 397 a 398 vta. (foliación mecanografiada), los representantes legales de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", hacen conocer: "...Todos los integrantes del presente tramite de saneamiento hemos estado en posesión de nuestros terrenos desde hace más de 20 años, defendiendo los mismos, primero contra la naturaleza, poniendo defensivos porque se encuentran ubicados a orillas del río Chijllawiri, también defendiéndolos contra loteadores..." (Cita textual)
De fs. 446 a 447 (foliación mecanografiada), cursa memorial presentado por el Alcalde Municipal de El Paso- Quillacollo, de 13 de octubre de 2008, mediante el cual solicita certificación al INRA, con la finalidad de verificar si la solicitud de saneamiento de la "Comunidad Campesina Pampa Grande" colinda con un río y si afecta franjas de seguridad del río.
Posteriormente, mediante Informe INF.UCR No. 511/2015 de 18 de diciembre de 2014, Análisis Multitemporal del Trámite N° 103 Pampa Grande-Águila Rancho, cursante de fs. 754 a 758, determina que, el año 1996, respecto al predio denominado "Pampa Grande - Águila Rancho" del trámite 103, no se habría observado ninguna mejora y que dicho predio se encontraría sobre el área de la torrentera de un río ; que según la Ley N° 482 de 9 de enero de 2014, son bienes de dominio municipal.
De lo señalado en el Informe de referencia, se advierte que el ente administrativo omite expresar cómo es que determinó el área de torrentera del río Chijllahuiri y llegó a la conclusión de que las parcelas de los demandantes se encontrarían sobre puestas al área de dominio público en un 100%, generando en los administrados incertidumbre e inseguridad jurídica, al no exponerse los fundamentos técnico y legales, por la cual la autoridad administrativa llegó a esta conclusión.
Si bien los demandantes refieren que, sus predios se encuentran ubicados en áreas de recuperación de un río, el ente administrativo debió identificar en campo y precisar técnicamente el área de la torrentera - franja de seguridad y la afectación o no de las parcelas de los demandantes (parcial o totalmente), considerando los parámetros establecidos en el art. 85. 3) de la Ley N° 2028 de 28 de octubre de 1999, Ley de Municipalidades (vigente en su oportunidad), que establece que los bienes de dominio público, corresponden al Gobierno Municipal y son aquellos destinados al uso irrestricto por parte de la comunidad; son inalienables, imprescriptibles e inembargables, comprenden entre otros, los Ríos hasta veinticinco (25) metros a cada lado del borde de máxima crecida, riachuelos, torrenteras y quebradas, con sus lechos, aires y taludes hasta su coronamiento.
En función a lo señalado, corresponde precisar que la posesión legal y el cumplimiento de la Función Social en los predios de los demandantes, están supeditados a no afectar derechos legalmente constituidos; es decir, que no se afecten áreas de dominio público municipal, que conforme a lo establecido por el art. 339 de la Constitución Política del Estado, son: inviolables, inembargables, imprescriptibles e inexpropiables, mismos que, no podrán ser empleados en provecho particular alguno.
Conforme a lo señalado, en el FJ.II.4. de la presente sentencia, el ente administrativo deberá subsanar los errores en los que incurrió, determinando la existencia de sobreposición o no de los predios de los demandantes con áreas de dominio público, a fin de establecer la posesión legal y el cumplimiento de la Función Social.
Asimismo, conforme a lo desarrollado en el FJ.II.5. de la presente sentencia, el ente administrativo deberá considerar que la "Comunidad Campesina Pampa Grande", se encuentra ubicada en una zona ambientalmente frágil a causa de las inundaciones estacionales, por lo que, las torrenteras del Río Chijllahuiri, sirven como drenaje pluvial del Parque Nacional Tunari, además de constituirse en zonas de mayor recarga acuífera natural de Cochabamba, por consiguiente, de alta vulnerabilidad ambiental, debiendo considerarse el factor ambiental y las funciones ambientales que cumplen para evitar el deterioro de las zonas de recarga hídrica, por la impermeabilización y por los efectos de la contaminación agraria o actividades humanas.
Sobre todo, por la función ecológica que cumplen las torrenteras de ríos en el amortiguamiento de las aguas, cuando los caudales de canales y riachuelos crecen por agua de lluvia y/o deslizamientos, provocando inundaciones, siendo fundamental para evitar la afectación de cultivos, actividad pecuaria, viviendas de la zona y respecto a la vida misma de los habitantes del área.
FJ.III.3. Respecto a las contradicciones e ilegalidades cometidas por el INRA (Vulneración del derecho a la igualdad jurídica art. 119 y 115 de la CPE y art. 351.IV del D.S. N° 29215).
Los demandantes indican que, tanto el Informe en Conclusiones como el Informe Técnico USCC-CBBA N° 108/2015 de 11 de junio de 2015, habrían sugerido la modificación y adecuación del área determinativa del predio "Pampa Grande", y que las parcelas Nros. 014 de Fortunato Jové, 015 de Marcos Rodríguez y la 016 de Adriana Ríos habrían sido excluidas del polígono N° 103 por estar sobrepuestos a las parcelas Nros. 255 y 256 del polígono N° 235 de la Comunidad "Pampa Grande" y Comunidad "Águila Rancho" y que contradictoriamente sugerirían la dotación de los mismos.
Al respecto, es evidente que, de acuerdo al Informe Técnico USCC-CBBA N° 108/2015 de 11 de junio de 2015, cursante de fs. 759 al 760 (foliación superior), las parcelas Nros. 014, 015 y 016, fueron excluidas del polígono N° 103, ello debido a la sobreposición con las parcelas Nros. 255 y 256 del polígono 235, no siendo consideradas por tanto en el Informe en Conclusiones de 19 de junio de 2015 e Informe de Cierre; sin embargo, mediante la Resolución Administrativa RA USCC N° 057/2016 de 25 de febrero de 2016, cursante de fs. 1272 al 1274 (foliación superior) las parcelas Nros. 255 y 256, fueron acumuladas al trámite del polígono 103, donde además se dispuso la repoligonización correspondiente, medida que fue puesta a conocimiento de los interesados conforme se evidencia a fs. 1275 a 1278 (foliación superior), quienes en su momento no objetaron ni refutaron dicha decisión, no siendo evidente, por tanto, lo reclamado por los demandantes, toda vez que, las parcelas Nros. 014, 015 y 016 fueron consideradas en el polígono N° 103 así como las parcelas Nros. 255 y 256, actuación que se advierte en el Informe Técnico Legal USCC-CBBA N° 092/2016 de 29 de febrero de 2016, de complementación del Informe en Conclusiones, cursante de fs. 1315 al 1327 (foliación superior), donde se evidencia la valoración de las parcelas Nros. 014, 015, 016, 255 y 256, y al evidenciarse que las parcelas 014, 015 y 016 (ADRIANA, MARCOS Y FORTUNATO), no tienen calidad de poseedores legales, ni cumplimiento de la Función Social, correspondió dictar Resolución no Constitutiva de Derecho y de Ilegalidad de la Posesión, conforme lo verificado en el Relevamiento de Información en Campo, toda vez que, la Comunidad Águila Rancho - Comunidad Pampa Grande Parcela 255 corresponden a un área comunitaria y la Parcela N° 256 a un área de la municipalidad, hechos fácticos que fueron considerados y valorados en el Informe Técnico Legal USCC-CBBA N° 092/2016 de 29 de febrero de 2016, de complementación del Informe en Conclusiones, cursante de fs. 1315 al 1327 (foliación superior).
En relación a que se hubieran utilizado imágenes y ortofotos para favorecer a otras comunidades en desmedro de los ahora demandantes, corresponde señalar que de acuerdo al art.161 del D.S. N° 29215, la carga de la prueba corresponde al actor, en el presente caso y de la revisión de los antecedentes, no se advierte prueba alguna que demuestre lo aseverado por los demandantes. Asimismo, se aclara que conforme a lo establecido en el art. 159 del D.S. N° 29215, el INRA, puede recurrir al uso de instrumentos complementarios de verificación, como imágenes de satélite, fotografías áreas y toda información técnica o jurídica idónea que resulte útil para determinar la posesión legal y el cumplimiento de la Función Social o Económica Social. Estos instrumentos no sustituyen la verificación directa en campo; lo que significa que constituyen información complementaria, que conjuntamente con la demás información generada en el proceso de saneamiento, ayudan a formar convicción en la autoridad administrativa.
FJ.III.4. En cuanto a otros vicios procedimentales que vulneran el derecho al debido proceso.
Respecto a la falta de atención de los memoriales de 7 de febrero de 2011, por el cual Ángel Molina Saavedra y Gregoria Fernández López, se apersonan al proceso y solicitan cambio de nombre al haber adquirido la Parcela N° 01 de María Irene Molina Saavedra y el memorial de 30 de julio de 2013, a través del cual Jacinta Obando Coca, solicita se incluya el nombre de su esposo, respecto a la Parcela N° 06, evidenciándose que el ente administrativo, no dio respuesta o atendió la solicitud impetrada, por lo que, corresponde se subsane dicha omisión procesal.
En cuanto a la observación realizada al Informe de Campo de 11 de abril de 2014, acusando que trece de los predios mensurados por la Empresa SETIC no contarían con fotografías de mejoras, croquis de mejoras y formulario adicional de conflicto, cabe manifestar que el INRA, al tratarse de predios en conflicto, levantó los formularios adicionales de áreas en conflicto cursantes de fs. 555 al 582 (foliación superior), en los que se advierte sobreposición de predios y de mejoras que corresponden a trece parcelas de la "Comunidad Pampa Grande" y de predios correspondientes a la "OTB Comunidad Águila Rancho"; sin embargo, se debe aclarar que, la señalada sobreposición no constituyó la razón para declarar la ilegalidad de la posesión de los predios de los demandantes, conforme se tiene ampliamente explicado en el FJ.III.2. de la presente sentencia; sobre esta misma observación, corresponde reiterar que, para que prospere la nulidad de los actos procesales sobre supuestas irregularidades, las mismas deben ser probadas, demostrando que causaron perjuicio cierto e irreparable a la parte actora, y en ese entendido, el perjuicio ocasionado sólo podría ser reparado con una eventual declaratoria de nulidad, constituyendo este presupuesto en el denominado principio de trascendencia, mismo que, en el caso de autos no se cumple.
En lo que concierne a la sobreposición de la "parcela 28 B" del Expediente Agrario N° 29978, sobre las "parcelas 012" de Máxima Rodríguez de Portugués y León Portugués Encinas y la "parcela 013" de Gregorio Molina Quinteros, del proceso de saneamiento de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", corresponde señalar que, la observación realizada ya fue analizada y aclarada en el FJ.III.1. de la presente sentencia.
De igual forma, la observación realizada al Informe en Conclusiones de 19 de junio de 2015, al Informe de Cierre, en los cuales sólo trece, de las dieciséis parcelas del polígono N° 103, se habrían considerado, y las parcelas Nros. 255 y 256, no habrían sido incluidos en la Socialización de Resultados, también se encuentra desarrollada en el FJ.III.3. de la presente sentencia, no correspondiendo realizar un nuevo análisis.
En cuanto a la falta de respuesta de los memoriales de 5 de octubre de 2015, 8 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, corresponde señalar lo siguiente: 1) El memorial de 5 de octubre de 2015, fue atendido a través del proveído de 20 de julio de 2015, cursante a fs. 864 (foliación superior), donde se describe "...Estese al Informe legal USCC-CBBA N° 169/2015 de 20 de julio de 2015...", informe que en la parte de análisis señala que: "...por Informe Técnico USCC CBBA N° 108/2015 de 11 de junio de 2015, se menciona que las parcelas Nros. 014, 015 y 016 son excluidos del polígono debido a que se sobrepone a las del polígono 235 COMUNIDAD CAMPESINA PAMPA GRANDE PARCELA 256 y 255...", de lo que se infiere que, el ente ejecutor de saneamiento, al haber considerado y atendido lo solicitado en el memorial referido, no vulneró el derecho al debido proceso reclamado por los ahora demandantes; 2) En cuanto a los memoriales 8 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, los mismos son reiterativos, por lo que resulta intrascendente analizar sobre este particular.
Por último, en lo que concierne a los predios denominados Comunidad Águila Rancho - Comunidad Campesina Pampa Grande, Parcelas Nros. 255 y 256, que no contarían con Ficha Catastral que evidencie mejoras en contraposición con las Fichas Catastrales de los predios Fortunato, Marcos y Adriana, que sí contarían con mejoras, cabe señalar que, el INRA de acuerdo a la Resolución Administrativa RA USCC N° 057/2016 de 25 de febrero de 2016, dispuso la acumulación de las parcelas Nros. 255 y 256 del polígono N° 235 al polígono N° 103 de la "Comunidad Campesina Pampa Grande", convalidó las actuaciones concernientes al Relevamiento de Información en Campo, es decir, validó los datos recogidos durante el Saneamiento Interno de las parcelas 255 y 256, los cuales cursan de fs. 1131 al 1142 (foliación superior), donde claramente se evidencian las mejoras consistentes a un pozo y área comunal, cuyo año de posesión es de 1994 y 1990, respectivamente, decisión que fue de conocimiento de los interesados conforme se evidencia a fs. 1275 al 1278, sin que exista ninguna observación al respecto, operando de este modo la convalidación de actos en sede administrativa.
Que, respecto al principio de convalidación el Tribunal Constitucional a través de la SC 0731/2010-R de 26 de julio, ha desarrollado el siguiente entendimiento: "... los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: (...) d) Principio de convalidación , en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, "Nulidades Procesales")..."; en este entendido, acogiendo la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, no se evidencia la vulneración argüida por la parte demandante.
En cuanto a los argumentos vertidos por los terceros interesados, al ser estos reiterativos, no corresponde realizar mayor análisis al respecto, toda vez que los fundamentos ya fueron expuestos precedentemente.
Con relación a la señalado en el Auto Constitucional Plurinacional 0009/2021-0 de 1 de abril de 2021, respecto al cuarto agravio.
Las autoridades constitucionales, refieren que se incurrió en una incorrecta aplicación de la legalidad ordinaria, porque no obstante de haberse verificado trabajo en el predio, en un porcentaje del 50% el 2003 y 90% el 2010, que acreditaría la Función Social, se les negó la existencia de la "Función Económica Social (FES)" (Sic.), debiendo aplicarse lo establecido en la SCP 0797/2017-S1, que obliga a la aplicación preferente del art. 397 de la CPE, norma respecto a la cual no existiría pronunciamiento en la SAP S1ª N° 024/2018.
Con la finalidad de identificar la existencia de analogía fáctica entre la SCP 0797/2017-S1 de 27 de julio, con el caso de autos y si corresponde acoger el entendimiento plasmado en el señalado fallo constitucional, se ingresa al análisis de la misma, identificándose que fue emitida dentro de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta contra la Sentencia Nacional Agroambiental S2ª 076/2016, que declaró improbada la demanda contenciosa administrativa, mediante la cual se cuestionó el saneamiento que concluyó con la emisión de la Resolución Suprema 11038 de 10 de diciembre de 2013, que declaró la ilegalidad de la posesión sobre el predio Hacienda Rosela, arguyendo sobreposición, del 100% del predio "Rosela" sobre el predio "Versalles"; empero, la referida Sentencia Nacional Agroambiental, al igual que la Resolución Suprema demandada, no tomó en cuenta, su posesión que data de 1995, las sucesivas mejoras y la adquisición continuada de sus predios. Al respecto, en su ratio decidendi (razón de la decisión), se emitió el siguiente pronunciamiento: "...La Sentencia Nacional Agroambiental S2? 076/2016, afirma que en el proceso de saneamiento existen elementos probatorios que demuestran la posesión que ejercía a tiempo del saneamiento y desde antes el accionante, quedando por ello demostrada la posesión; por lo que, la mencionada Sentencia Nacional Agroambiental debió tomar en cuenta que conforme a las normas del art. 397 del CPE: El trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la tierra, y que para adquirir y conservar la misma, corresponde desempeñar la función social o la función económica social; condición que habiendo cumplido el accionante, debió dar lugar a que se respete su derecho propietario, al no hacerlo, se ha lesionado el debido proceso por indebida valoración probatoria e incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico; en particular del art. 397 de la CPE..." (Sic.)
Conforme a lo analizado, se evidencia que la SCP 0797/2017-S1 de 27 de julio, contiene supuestos fácticos diferentes al caso en análisis; toda vez que, se refiere a una posesión anterior a la promulgación de la Ley N° 1715, en la que se demostró sucesión en la posesión y la existencia de mejoras cuya data también son anteriores a 1996. Sin embargo, contrariamente en el caso de autos, la "Comunidad Campesina Pampa Grande", conforme se tiene señalado en el FJ.III.2 de la presente sentencia, la posesión legal y cumplimiento de la Función Social, en los predios de los demandantes, dependen de establecerse con precisión que no existe afectación de derechos legalmente adquiridos o constituidos y que no se afecten áreas de dominio público, conforme a los alcances jurídicos, sociales y ambientales, desarrollados en el FJ.III.2 de la presente sentencia; consecuentemente las posesiones se consideran como ilegales, cuando las mismas sean posteriores a la promulgación de la Ley N° 1715, o cuando siendo anteriores, no cumplan la función social o económico - social, recaigan sobre áreas protegidas o afecten derechos legalmente constituidos , conforme lo dispuesto por los arts. 309 y 310 del D.S. N° 29215, en estricta concordancia con previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley Nº 3545.
En conclusión, se tiene que no existe analogía fáctica por cuanto los problemas jurídicos resueltos son diferentes y al igual que el alcance de la Resolución Final de Saneamiento que se impugna; no siendo, por tanto, analogizable el precedente constitucional contenido en la SCP 0797/2017-S1 de 27 de julio, con el caso en análisis. Lo señalado, encuentra también sustento en la propia jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia Constitucional Nº 1360/2003-R, de 18 de septiembre, la cual estableció que: "(..) si bien es cierto que una Sentencia Constitucional constituye un precedente obligatorio, razón por la que es aplicable a casos futuros análogos; sin embargo, no es menos cierto que para citársela y para emplearse el razonamiento a un caso posterior, debe considerarse no sólo los fundamentos jurídicos de la Sentencia Constitucional, sino que exista analogía e identidad en el conjunto fáctico o hechos concretos que motivaron la protección demandada en esa oportunidad con los hechos expresados en el nuevo caso; identidad que en la especie no se evidencia, pues los supuestos fácticos expresados en el recurso que dio lugar a la emisión de la SC 45/2003 son absolutamente diferentes con los expresados en el presente amparo constitucional..." (Sic.)
De igual manera, corresponde dejar meridianamente claro que el art. 397 de la CPE, si bien reconoce que el trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y conservación de la propiedad agraria, el mismo se expresa a través del cumplimiento de la Función Social y la Función Económica Social, que en ambos casos conllevan el aprovechamiento sustentable de la tierra; que para ser reconocidos conforme establece el art. 367 de la CPE, en el caso de posesiones, se debe además demostrar los presupuestos contenidos en el Disposición Transitoria Octava de la Ley N° 3545.
De los fundamentos de hecho y derecho, desarrollados precedentemente, y en consideración a lo determinado en la SCP 0379/2018-S4 de 25 de julio y el Auto Constitucional Plurinacional 0009/2021-O de 01 de abril, se concluye que el INRA, en el trabajo de Relevamiento de Información en Campo, denominado en su oportunidad "Pericias de Campo", correspondiente al polígono N° 103, de los predios denominados: "Irene", "Benito", "Francisco", "Oscar", "Albina", "Jacinta", "Natividad", "Cristina", "Damiana", "Eugenia", "Felipa", "Máxima", "Gregorio", "Adriana", "Marcos", "Fortunato", no obró conforme a derecho, respecto a determinar con el debido sustento técnico y legal, el área de dominio público correspondiente al río Chijllahuiri y con su resultado establecer con la debida certeza la existencia o no de sobreposición de los predios antes señalados con el área de dominio público, debiendo, el ente administrativo reencausar el trámite de saneamiento, con relación a este extremo señalado; es decir, que deberá determinar con precisión la áreas de torrentera-franja de seguridad del río Chijllahuiri y si existe sobreposición a los predios antes señalados, a cuyo efecto deberá realizar el correspondiente trabajo técnico, con base a un trabajo de campo y la información generada en el proceso de saneamiento, a fin de generar certeza y seguridad jurídica sobre la existencia o no de una posesión legal y el cumplimiento de la Función Social, por lo que, corresponde fallar en ese sentido.