Auto Supremo AS/0065/2006

CONSIDERANDO: que de la revisión y análisis del cuaderno procesal respecto a los aspectos denunciados, se establece:

1.- Respecto a que el Auto de Vista es contrario a los precedentes invocados en el recurso de apelación restringida referente a la indebida subsunción de su conducta en el marco descriptivo del delito de violación (artículo 308 bis del Código Penal) y que la correcta subsunción de su conducta se encontraría enmarcada en el artículo 313 del Código Penal y que corresponde al delito de "rapto", no es tal ya que de acuerdo con el razonamiento del Tribunal de alzada en el Auto de Vista la conducta del imputado se subsume en el marco descriptivo del artículo 308 bis del Código Penal, no importando de acuerdo a los elementos objetivos del tipo de injusto señalado, la concurrencia de violación, así la víctima por su ingenuidad hubiera consentido el acto sexual, por la minoridad de 14 años de la víctima que es determinante en la subsunción y que difiere sustancialmente del delito de "rapto propio" en el que identifica como elementos objetivos centrales del tipo penal: la "retención" o "substracción" de menor de la pubertad y no así el acceso carnal o la penetración anal o vaginal o la introducción de objetos con fines libidinosos a persona menor de 14 años que establece el artículo 308 bis del Código Penal, por lo que la subsunción de la conducta en el tipo penal de violación (artículo 308 bis) es la correcta.

2.- Respecto a que debió calificarse su conducta como tentativa de violación (artículo 308 bis en relación con el artículo 8 del Código Penal) tampoco es tal, por la existencia de prueba plena en su contra establecida por el Tribunal de sentencia, siendo imposible que en casación se realice nueva valoración probatoria para este fin