AS/0924/2021-RRC

Este Tribunal se circunscribirá al trazo establecido en el Auto Supremo 667/2021-RA de 4 de septiembre, respecto a la admisibilidad vía flexibilización del primer motivo y por precedente contradictorio del segundo motivo del recurso de casación interpuesto por Pedro Arias Gutiérrez en su condición de acusador particular; en el presente recurso de casación se denuncia que el Auto de Vista impugnado incurrió: 1. En vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, que sin fundamento suficiente e incumpliendo lo establecido en el art. 124 del CPP, anuló la Sentencia, vulnerando la garantía del debido proceso en su vertiente motivación y congruencia de las resoluciones, así como de los principios de legalidad seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 124, 169 núm. 3) del CPP, 60, 115-II, 119 y 180 de la CPE. 2. En incongruencia omisiva al pronunciarse de manera ultra petita, al resolver como agravio la errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando lo que se denunció fue la errónea aplicación de la ley adjetiva, ingresando en contradicción a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 5/2007 de 26 de enero.

III.1. Marco legal y doctrinal.

III.1.1. Sobre la incongruencia omisiva.

El art. 115.I de la CPE, hace hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e interés legítimos, cuando señala que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Este derecho en su contenido evidencia distintas dimensiones como el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.

En ese contexto, se incurre en el defecto de la incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que: “…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, ‘...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo’ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).

Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).

Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada”.

III.1.2. Del principio de congruencia.   

El principio de congruencia se encuentra constituido como un orientador trascendental del adjetivo penal, cuya importancia deviene de su concepción del proceso como una unidad, al establecer normativamente los límites de desenvolvimiento de todos los sujetos intervinientes en la ingeniería procesal penal; asimismo, orienta su concepción sobre la configuración y las reglas de organización de la Resolución judicial; a efectos de, que cada una de las denuncias puestas en conocimiento del juzgador merezcan consideración y respuesta. Sobre ello, el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, define el principio de congruencia, conforme lo siguiente: “Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez, fue definido por un sinnúmero de autores, como Devis Echandía, quien lo definió como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53). (Las negrillas son nuestras).

El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva, y; b) La segunda, conocida como congruencia externa, que es a la que hace referencia el autor precitado, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.” (sic).

III.1.3. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

III.1.4. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.

III.2. Análisis del caso en concreto.

III.2.1. La parte recurrente advierte la vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, que sin fundamento suficiente e incumpliendo lo establecido en el art. 124 del CPP, anuló la Sentencia, vulnerando la garantía del debido proceso en su vertiente motivación y congruencia de las resoluciones, así como de los principios de legalidad seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 124, 169 núm. 3) del CPP, 60, 115-II, 119 y 180 de la CPE; motivo sobre el que, es preciso hacer una verificación del Auto de Vista a efectos de constatar lo denunciado, teniendo para ello lo siguiente:

A efectos de verificar la denuncia de falta de fundamentación, motivación y congruencia por parte del Auto de Vista impugnado, es preciso advertir qué es lo que denunció el acusado en su apelación restringida y cuál el fundamento del Tribunal de alzada.

En primer término el acusado en su primer motivo de apelación restringida denunció la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 370 núm. 1) del CPP), advirtiendo haber demostrado la errónea aplicación del procedimiento en cuanto al juicio oral, por incumplimiento de los arts. 336 y 329 del CPP, inobservancia que habría vulnerado uno de los principios fundamentales del juicio oral, la inmediación establecida como principio rector; en el caso de autos, ya que de ninguna manera el Tribunal pudo tener continuidad en las exposiciones de las partes, que es una condición necesaria para la oralidad.

Conforme a lo anterior el Tribunal de alzada estableció que el Tribunal de Sentencia procedió en forma incorrecta y sin interpretar en su dimensión lo determinado en los arts. 363 y 365 del CPP, siendo ya que en la apelación restringida del acusado, argumentó e invocó los defectos de sentencia previstos en el art. 370 núm. 1), 5) y 6) del CPP; advirtiendo respecto al art. 370 núm. 1) del CPP, que el Tribunal inferior evidentemente no observó ni valoró el contenido de las leyes aplicadas al caso concreto conforme a las atribuciones contenidas en los arts. 171 y 173 del CPP, para adecuar o no el accionar del imputado dentro de los alcances del art. 312 del CP, modificado por la Ley N° 438, en el entendido que entre las pruebas periciales y testificales existen contradicciones que no justifican una sentencia condenatoria.

En este primer punto cuestionado este Tribunal Supremo advierte que el Tribunal de alzada evidentemente sale de los contextos de fundamentación, motivación y congruencia; toda vez, que el apelante denunció la errónea aplicación en etapa de juicio respecto a los arts. 329 y 336 del CPP, teniendo en cuenta que se hubiese quebrantado el principio de inmediación de las partes; sin embargo el Tribunal de alzada en base a dicha denuncia concluyó su fundamento en el entendido que el Tribunal de Sentencia no observó ni valoró el contenido de las Leyes aplicadas al caso concreto y de conformidad a los arts. 171 y 173 del CPP, dicha fundamentación sale de los contextos de los arts. 124 y 398 del CPP, ya que no existe la congruencia respecto a lo reclamado y lo resuelto, por lo tanto este primer punto deviene en fundado.

En el segundo motivo de apelación restringida se denunció el defecto comprendido en el art. 370 núm. 5) del CPP, acusando que el Tribunal de Sentencia inobservó los principios de inmediación y contradicción, al no permitir la declaración de la víctima a efectos de establecer la verdad de los hechos; asimismo, las acusaciones fiscal y particular no fueron suficientemente sostenidas y comprobadas, convirtiéndose el informe psicológico en referencial, más cuando las declaraciones testificales de cargo fueron referenciales y generadas por familiares, para que una Sentencia sea válida el juzgador debe emitir sus razonamientos individualizando las fuentes probatorias que le permitan formar su convicción, basadas en reflexiones razonables probatorias del juicio y no subjetivos, no pudiendo ser valorados para fundar una decisión, constituyendo en defecto de sentencia, al realizar una valoración defectuosa de la prueba y falta de fundamentación intelectiva.

En cuyo sentido el Tribunal de alzada respecto a la denuncia, consideró que la Sentencia condenatoria no cumplió con los arts. 124 y 360 núm. 1), 2) y 3) del CPP, por carecer de los motivos de hecho y de derecho en que basaron sus decisiones, el valor otorgado a los medios de prueba, tampoco contiene una relación del hecho histórico, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica; además, se advirtió que la Sentencia se sustentó en hechos inexistentes no acreditados en la audiencia del juicio oral, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 núm. 5) del CPP, ya que el Tribunal a quo al valorar la prueba de cargo y de descargo no desarrolló una actividad intelectual de forma conjunta y armónica, con el fin de determinar si los datos fácticos producidos en juicio poseían la cualidad suficiente para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza la imposición de la pena, mediante la valoración probatoria en aplicación de las reglas de la sana crítica, la lógica y el sentido común; contrariamente, el Tribunal de Sentencia se limitó a transcribir las declaraciones de los testigos y peritos, sin asignares un valor probatorio y mucho menos los relacionó con el hecho principal en juicio.

En base a los antecedentes del proceso penal, se evidencia de la Sentencia que “…el Tribunal analizó y ponderó las pruebas documentales para encontrar la verdad material de los hechos, entre las cuales están la denuncia por su padre, el inicio de investigación; la entrevista e informe psicológico a la menor M.A.C…que fueron explicados en la audiencia de juicio por la perito Nelly Ortega Heredia, el certificado del médico forense que establece que establece que no existe desgarro o daño físico, certificado de nacimiento de la menor que establece que la menor en la fecha del hecho tenía 7 años; informe social elaborado por la trabajadora social…que fue explicado en la audiencia de juicio; orden de aprehensión contra el acusado, actas de juramento y posesión de peritos; y el informe técnico conclusivo realizado por el investigador asignado al caso, sobre todas las actuaciones realizadas en la etapa de investigación…desde el punto de vista material los actos del abuso deshonesto deben consistir en acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo realizado sobre el cuerpo de otra persona, sin que la víctima, como ocurrió en el presente caso pueda oponer resistencia por su corta edad y el agente no pueda controlar sus apetitos libidinosos, no pudiendo admitirse que la víctima hubiera consentido libremente los hechos por su edad; quedando definido que, el Abuso Deshonesto significa toques impúdicos en las piernas, genitales y senos de menores de edad, en el caso, toda la prueba producida en audiencia de juicio demostró que el acusado Roger Núñez Ribera, con su accionar o conducta realizó esos toques impúdicos en la persona de la menor MAI, adecuando su conducta de manera clara y fehaciente al tipo penal previsto en el art. 312 del CP, que constituye Abuso Sexual Deshonesto” (sic), las negrillas son propias.

De esos insumos se establece que el Tribunal de alzada no fundamentó su fallo conforme a la congruencia, teniendo en cuenta que no se advirtió el defecto comprendido en el art. 370 inc. 5) del CPP, en el entendido que el fallo de primera instancia advirtió que sobre el conjunto de elementos valorados tanto de cargo como de descargo, llegó al convencimiento del grado de participación del acusado, para el establecimiento de la responsabilidad penal, circunscrita en el art. 312 del CP; es decir, que el sustento del Tribunal de alzada en el sentido que el Tribunal de Sentencia no hubiese desarrollado una actividad intelectual de forma conjunta y armónica, con el fin de determinar si los datos fácticos producidos en juicio poseían la cualidad suficiente para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza la imposición de la pena, carece de sustento, teniendo en cuenta que de conformidad al párrafo anterior se evidencia que el Tribunal de Sentencia en base a los hechos probados y analizados de conformidad a las reglas de la sana crítica, al igual que los elementos facticos jurídicos conocidos en la audiencia de juicio y en su ponderación intelectiva y jurídica, estableció la suficiencia para determinar la ejecución del hecho antijurídico por el imputado, al ser suficiente la actividad probatoria de la parte acusadora, por lo que el Tribunal en forma unánime concluyó aplicar el art. 365 del CPP y dictar sentencia condenatoria contra el acusado.

De conformidad al Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, en el entendido que la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa, situación que no se advierte en el caso de autos; toda vez que el Tribunal de alzada no efectuó un efectivo control de logicidad y legalidad, respecto del contenido de la Sentencia en el entendido mal fundamentado en el que supuestamente el Tribunal de Sentencia se hubiese limitado a transcribir las declaraciones de los testigos y peritos, sin asignares un valor probatorio y mucho menos los relacionó con el hecho principal en juicio, pues dicha contexto del Auto de Vista no refleja el contenido del fallo de primera instancia, ya que de acuerdo a los antecedentes se evidencia que efectivamente el Tribunal de juicio en base a los insumos descritos con anterioridad valoró las pruebas tanto de cargo y descargo recayendo su decisión en la responsabilidad penal del acusado, por lo manifestado precedentemente este Tribunal advierte que el motivo casacional con relación a este punto tiene mérito, por lo que deviene en fundado.

En el tercer motivo de apelación restringida se denunció el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 núm. 6) del CPP, pues en relación a la prueba pericial psicológica, se denunció que en la Sentencia se evidenció que el valor probatorio asignado a las pruebas, son sesgadas, limitativas, parcializado y alejado de lo legítimo, debido a que no se mencionó lo que establecería el contra informe pericial y la ratificación en audiencia por parte de la perito Psicóloga; contrariamente, el Tribunal a quo no hizo mención a la conclusión arribada en la prueba pericial, evadiendo su pronunciamiento con observaciones dirigidas a la formación académica de la perito. Que, la Sentencia no estaría basada sobre una vedad material objetiva, debido a la inexistencia de testigo presencial del presunto hecho, más cuando la presunta víctima no fue presentada en audiencia de juicio y que el padre de la menor que estuvo en el momento de la revisión médica, dijo no haber visto nada anormal o ilegal, que el certificado médico presentado tampoco establece ningún daño físico a la menor; consiguientemente, la prueba producida en juicio demuestra una simple hipótesis no confirmada y que los testigos y peritos realizaron una actividad intersubjetiva, de tal manera que el Tribunal a quo fundamento su fallo en una presunción de culpabilidad.

Con relación a la denuncia referente al defecto previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, el Tribunal de alzada advirtió que el acusado en el desarrollo del juicio oral ofreció en calidad de prueba pericial una perito psicóloga, pericia realizada y ratificada, cuya conclusión refiere; “que los instrumentos aplicados para obtener una declaración de la víctima no son los adecuados para la evaluación de niñas”, sin embargo, el Tribunal de Sentencia en su resolución final no se pronunció y menos mencionó los alcances del Informe Pericial, vulnerando lo establecido en los arts. 171 y 173 del CPP, al margen de la denuncia presentada en contra de los miembros del Tribunal de Sentencia, que constituiría un amedrentamiento, afectando el derecho a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes, concluyendo que el recurso del acusado es viable al existir vicios absolutos en la Sentencia conforme al art. 169 núm. 3) del CPP, por lo que anuló la Sentencia y se dispuso la reposición del juicio conforme al art. 413 núm. 1) del CPP.

De lo expuesto con anterioridad, este Tribunal advierte que el reclamo de la parte apelante está circunscrita a refutar la prueba pericial psicológica efectuado a la menor víctima y que el Tribunal a quo no hubiese mencionado la conclusión arribada en la prueba pericial, evadiendo su pronunciamiento con observaciones dirigidas a la formación académica de la perito, en cuyo sentido el Tribunal de alzada funda su fallo en el entendido que el Tribunal de Sentencia no se hubiese pronunciado sobre los alcances del informe pericial de conformidad a los arts. 171 y 173; conforme a ello, esta Sala Penal de acuerdo a los antecedentes del proceso y la Sentencia en su acápite hechos probados, se evidencia del sexto párrafo que el Tribunal de juicio advirtió que la Lic. Yanine Salazar Guzmán en calidad de perito psicóloga de descargo, “…cuestionó los métodos utilizados por la perito Nelly Ortega Heredia, tanto en la entrevista como en el informe psicológico, estableciendo que los métodos que utilizó son aplicables para personas mayores y no para niños; sin embargo la perito no especificó de forma clara y precisa cuales con los métodos que se aplican para la entrevista de menores, solo se avocó a decir cuando ella era funcionaria de la defensoría, los métodos aplicados en la menor, ella lo aplicaba para evaluar mujeres de víctimas especiales. El Tribunal también valoró el hecho de que el peritaje realizado por la Lic. Yanine Salazar Guzmán, no cuestiona el contenido de las expresiones y fundamentos que dio la Niña M.A.C., tanto en la entrevista psicológica como en el informe psicológico, es decir no resta credibilidad de las versiones dadas por la menor, también el Tribunal evidenció que la perito de descargo no tuvo una entrevista directa con la menor ni con los familiares por lo que de ninguna manera podía cuestionar el contenido de la entrevista y del informe psicológico; quedando su cuestionamiento en una simple observación de metodología que no alteraba en nada la credibilidad de la narración dada por la menor a la perito Psicóloga Nelly Ortega Heredia” (sic).

De la relación de los hechos probados en audiencia de juicio oral, resulta evidente que el fundamento del Tribunal de alzada sale de contexto en relación a la congruencia; es decir que no existe la motivación para dilucidar que el Tribunal de juicio hubiese omitido otorgar respuesta sobre el informe pericial psicológico efectuado a la menor y sobre la intervención de la perito de descargo ofrecida por la parte acusada, teniendo para ello que el Tribunal de juicio evidentemente advirtió que dicha perito de descarno no tuvo contacto con la menor y menos con los familiares para refutar el informe psicológico de primera instancia, menos advirtió cual o cuales debieron ser los métodos que se debió seguir en la entrevista psicológica a la menor o cuál el método, conforme a dicha premisa esta Sala Penal evidencia que el motivo de casación tiene mérito a efectos de impugnar el Auto de Vista, en el entendido que no se evidencia que el Tribunal de alzada hubiese aplicado correctamente los arts. 124 y 398 del CPP, entendiendo que no existe fundamentación, motivación y congruencia con relación a Sentencia, apelación restringida y el propio fallo cuestionado, en consecuencia el motivo en análisis deviene en fundado.

III.2.2. En el segundo motivo la parte recurrente advierte incongruencia omisiva al pronunciarse el Auto de Vista de manera ultra petita, al resolver como agravio la errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando lo que se denunció fue la errónea aplicación de la ley adjetiva, ingresando en contradicción a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 5/2007 de 26 de enero; motivo sobre el que, es preciso hacer una verificación del Auto de Vista a efectos de constatar lo denunciado:

Auto Supremo 5/2007 de 26 de enero, que fue emitido dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público y otros, contra M.Ch.T, por el delito de Homicidio y otros, teniéndose como hecho generador la falta de fundamentación y congruencia, cuyo antecedente dio origen a la siguiente doctrina legal aplicable.

“La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

a) Expresa: porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

b) Clara: en la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aún por los legos.

c) Completa: la exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.

La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

d) Legítima: la legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no está debidamente motivada.

e) Lógica: finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia”.

Conforme a lo anterior, se establece que el Auto Supremo 5/2007 de 26 de enero, invocado en calidad de precedente contradictorio, resolvió cuestiones diferentes a las que ahora se plantea, por cuanto no resulta evidente la denuncia de casación por la parte recurrente, teniendo en cuenta que el precedente no se circunscribe a los alcances del tercer párrafo del art. 416 del CPP, y la siderurgia contenida en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, que advierte “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”, dicho ello es menester advertir que esta Sala Penal no encuentra sustento en el motivo de casación para dilucidar una posible contradicción entre el fallo traído en calidad de precedente contradictorio al Auto de Vista impugnado, entendiendo que no se circunscribe a dilucidar situaciones de hechos fácticos similares o en su caso plasmar una temática similar a la que se aborda precedentemente, por cuanto es la parte recurrente la que debe cumplir con las previsiones contenidas en la norma, ya que este Tribunal no puede suplir de oficio la falta de técnica recursiva resultando inviable y por ende el motivo de casación deviene en infundado.