AS/0930/2021-RRC

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 930/2021-RRC

Sucre, 26 de octubre de 2021

Expediente : Santa Cruz 09/2021

Parte acusadora : Ministerio Público e Ybeth Maite Vidaurre

Parte imputada : Reymi Fernando Salazar Valencia

Delito : Violación Agravada

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 20 de octubre de 2020, cursante de fs. 215 a 218, Reymi Fernando Salazar Valencia interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista N° 21 de 10 de agosto de 2020, de fs. 205 a 209, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público e Ybeth Maite Vidaurre contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. g) y k) del Código Penal (CP).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Por Sentencia N° 74/2019 de 27 de noviembre (fs. 169 a 173.), el Tribunal de Sentencia Penal N° 12 de la ciudad de Santa Cruz, declaró a Reymi Fernando Salazar Valencia absuelto de culpa y pena de ser autor del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. g) y k) del CP.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 183 a 185), que fue declarado admisible y procedente mediante Auto de Vista N° 21 de 10 de agosto de 2020 (fs. 205 a 209), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. En cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió la Resolución 21/2020 de 10 de agosto (fs. 205 a 209), que declaró fundado el recurso de apelación restringida y en su mérito, dispuso la anulación de la Sentencia absolutoria 74/2019, ordenando asimismo la reposición a juicio por otro Tribunal de Sentencia llamado por Ley.

MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

La parte recurrente denuncia que la Resolución de alzada que: 1) el Auto de Vista contiene una inadecuada fundamentación y motivación, ya que sostiene que no se hizo una correcta subsunción al tipo penal descrito en el art. 308 y 310 inc. g) y k) del CP, cuando la Sentencia N° 74/2019 estableció que no se comprobó que el acusado sea participe del hecho punible al no acreditar el Ministerio Público el nexo causal entre el delito y el acusado, lo que demuestra que el Tribunal de Apelación confunde la tipificación y existencia de un hecho que constituye delito, con la participación criminal o autoría del acusado, que no fue demostrada en juicio, transgrediendo con ello el derecho al debido proceso en sus vertientes seguridad jurídica y legalidad, de forma contraria al precedente contenido en el Auto Supremo N° 219/2018-RRC de 10 de abril; y 2) que el Auto de Vista incurre en incongruencia interna en el Auto de Vista aspecto que vulnera su derecho al debido proceso en su elemento congruencia en relación a los fundamentos de la Sentencia y el Auto de Vista referida a la falta de coherencia entre lo analizado en el tercer considerando del Auto de Vista (donde se otorgaría la razón al Tribunal A quo) y lo dispuesto en su parte resolutiva (que declara procedente la apelación restringida), aspecto que generado un daño en su contra, como es la anulación de la Sentencia absolutoria.

II.2. ADMISIÓN DEL RECURSO.

En análisis de admisibilidad, esta Sala Penal emitió el Auto Supremo Nº 125/2021-RA de 12 de abril, mediante el cual admite el primer motivo por una posible contradicción con el Auto Supremo 219/18 RRC de 10 de abril citado como precedente contradictorio y el segundo motivo por flexibilización ante la denuncia de vulneración del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia, abriendo su competencia de manera extraordinaria.

III. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

III.1 Sentencia

El Tribunal de Sentencia Penal N° 12 del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 74/2019 de 27 de noviembre, declarando al imputado Reymi Fernando Salazar Valencia, absuelto del delito de Violacion Agravada, por considerar que la prueba aportada en el proceso es insuficiente para generar la convicción respecto a su participación y responsabilidad por dichos delitos.

III.2 Recurso de apelación restringida

El 17 de abril de 2019, el Ministerio Público, interpone recurso de apelación restringida contra la Sentencia Nº 74/2019, cuenta con defectos los cuales están establecidos en el artículo 370 numerales 1) y 5) del Código de Procedimiento Penal, expresando los siguientes agravios:

“Primer Defecto de la Sentencia (Que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria) con respecto al primer hecho probado.-

1.1.- De manera contradictoria a los argumentos expuestos ante el Tribunal en pleno donde se remitieron las pruebas documentales, testificales y periciales que consisten en: ACTA DE DENUNCIA, ENTREVISTA PSICOLÓGICA PRELIMINAR, INFORME SOCIAL Y PERICIAL, CERTIFICADO MEDICO FORENSE entre otros, mismas que han sido ofrecidas en la acusación Fiscal y que al momento de dictar la Sentencia todas ellas no fueron consideradas para emitir el fallo, el Informe Psicológico preliminar de la menor, en el cual de acuerdo a dicho informe se establece que la adolescente identifica plenamente a su agresor quien la agredía sexualmente de forma sistemática en contra de su voluntad, producto de dichas agresiones la menor tiene 1 hijo para su agresor y se encontraba en estado de gestación cuando sentaron la denuncia, dicho extremo se tiene corroborado por el informe social se tiene también que el domicilio donde habitaba la víctima vivía junto a su agresor en una sola habitación, ya hace 10 años atrás, pruebas que el tribunal al momento de dictar la sentencia recurrida no fue valorada, ni fundamenta el motivo por el cual no es valorada, solo refieren que no existe un informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio de la víctima, sin embargo no se produjeron ningún elemento de prueba que contraponga a la aseveración en la denuncia, en el informe psicológico preliminar ni en el informe social, más al contrario las declaraciones testificales, pericial como es el certificado médico forense corrobora la denuncia y lo manifestado por la víctima, de forma textual: Mi tío es el papa de mis hijos, él no sabe que es el padre porque el cuándo estaba borracho me abuso, esa vez el me obligo y yo quede embarazada de mi hija Rosario de (2 años), pero nunca hablamos del tema y mi tio no sabe que es el padre porque como él estaba borracho no se acuerda que me abuso después ahora otra vez estoy embarazada, otra vez que estaba borracho también me abuso y otra vez quede embarazada y ahora tengo 7 meses de embarazo, pero mi tío no sabe porque estaba borracho, mi tio cuando estaba sanito no se recuerda que me abuso, no se recuerda nada; nunca hablamos del tema, él sabe que no tengo cortejo porque no salgo para nada el me da para los pasajes y si no yo pago con lo que vendo, tengo una ventita en mi casa.

El tribunal en su análisis con relación a la afirmación de la adolescente (Verdad Material), no la valoro, desconociendo completamente lo que dispone el Art. 193 Inc. C) del Código Niña, Niño y Adolescente, donde se dispone que la versión de los menores se tiene que tomar como cierta, Con respecto a la pruebas testifical de María Marisol Salazar Valencia, Se determina que como es la madre de la víctima y hermana del acusado y como no convivía con ellos, es difícil que se entere de lo sucedido, sin embargo señala que su hija tiene un hijo y se encuentra en estado de gestación.

Verdad material:

Ley del Órgano judicial, en su artículo 30 (PRINCIPIOS), en su numeral 10.- VERDAD MATERIAL. Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales.

La Nueva Constitución Política del estado plurinacional de Bolivia en su Artículo 180. I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

En lo que respecta a los hechos probados, el tribunal manifiesta de manera contradictoria que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico dentro del presente proceso han sido insuficientes para probar el delito de Violación Agravada.

Ahora bien, las pruebas producidas durante el desarrollo del Juicio han demostrado la participación del acusado, quien es sindicado de manera directa por la víctima, la cual se sometió a la valoración médico forense, informe que fue refrendada claramente en la declaración de la médico forense, la victima indica con claridad que su tío Reymi Fernando Salazar Valencia la agredió sexualmente en contra de su voluntad, cuando este llegaba al domicilio donde vivían, aprovechado del grado de vulnerabilidad de la víctima, su grado de ser su tío, por lo que la víctima le debía obediencia y dependía económicamente del acusado porque es quien mantenía con la alimentación en el domicilio donde habitaban y producto de la agresión la victima tiene un hijo y se encontraba en estado de gestación, por lo que la defensoría de la Niñez y Adolescencia ha llamado de y los vecinos, toman conocimiento del hecho y formalizan denuncia de oficio, por el delito de VIOLACION AGRAVADO, acusado fue debidamente acreditado por el Ministerio Publico por intermedio de las pruebas antes señaladas, y que al referirnos a la TIPICIDAD cuyo significado es la adecuación de la conducta del sujeto a un tipo penal en este caso el de Violación, conducta delictiva del acusado antes nombrado ha sido debidamente probado con las pruebas testificales, documentales como ser: ACTA DE DENUNCIA, ENTREVISTA PSICOLOGICA PRELIMINAR, INFORME SOCIAL Y PERICIAL, CERTIFICADO MEDICO FORENSE, el cual se tiene que considerar toda vez que la Psicóloga es una profesional idónea, funcionaria pública de la defensoría de la Niñez y Adolescencia, mismas que no han sido consideradas al momento de emitir el fallo.

Que el tipo penal previsto en el Art. 308 (Violación) del Código penal.- “Se sancionara con privación de libertad de 15 a 20 años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con una u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u/o oral, con fines libidinosos, y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir".

Que, para que el hecho se adecue al tipo penal, el autor debe realizar actos de penetración física por coacción de la vulva o el ano, con su pene, otras partes del cuerpo o un objeto, aprovechándose de la indefensión de la víctima o vulnerabilidad de la misma, en el presente caso toda vez que la víctima menor, aun no tiene la capacidad plena de poder decidir sobre su cuerpo y su sexualidad; para que se configure la violación es únicamente necesario un acceso carnal sobre la victima aprovechando su indefensión, aspectos que son corroborados por el certificado Médico Forense, así también informe Psicológico Preliminar, Asimismo se tiene que en la declaración de la víctima esta sindica y señala directamente al acusado como su agresor quien tuvo acceso carnal en contra de su voluntad de la víctima.

El Art. 308 del Código Penal, Señor Presidente, debe ser aplicado con verdadera justicia y observancia del mismo, ya que establece las formalidades que adecuan la conducta de la persona a dicho tipo penal, y en el presente caso, se ha pasado por alto este tipo penal de la ley sustantiva, pues pese a haber abundante prueba en relación al hecho y a la conducta del acusado, tal como se señaló líneas arriba, por las pruebas documentales, testificales, pericial, situación que no han sido consideradas por el mismo Tribunal, quienes han hecho una inadecuada interpretación de dicho tipo penal al no considerar las pruebas ofrecidas al momento de emitir el fallo dentro del presente proceso, más aun considerando que el art. 355 del Código de procedimiento Penal, estipula que las pruebas literales serán leídas y exhibidas en audiencia, con indicación de su origen, pese a ello emiten una sentencia irrisoria absolviendo de culpa y pena al autor del hecho, favoreciendo aún más al acusado que a la víctima favoreciendo a su agresor con su fallo, lo peor de todo es que hacen un cuestionamiento con relación al término que utiliza la menor al referirse que mantuvo relaciones sexuales en el alojamiento Tupiza, y el tribunal indica que dicho termino es como si la Victima estaría refiriéndose a una de sus relaciones sexuales más, situación que hace que el tribunal hace una interpretación totalmente parcializado y violatorio de los derechos de la víctima peor aún tratándose de una víctima Adolescente (menor de edad)”.

III.3 AUTO DE VISTA

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 21/2020 de 10 de agosto, que, resuelve declarar admisible y procedente el recurso de apelación restringida presentado por el Ministerio Publico, anulando la Sentencia Nº 74/2019 de 27 de noviembre y disponiendo su reposición a un nuevo Tribunal de Sentencia, en merito a los siguientes fundamentos:

“Que, luego de estudiar minuciosamente los datos del proceso elevados en originales, lo expuesto por la Fiscal recurrente en su memorial de apelación restringida y la contestación de la parte acusada, conforme a las exigencias del Art. 398 del Código de Procedimiento Penal, la recurrente luego de hacer una serie de argumentaciones sobre la relación de los antecedentes procesales y de los hechos además de señalar el objeto y los requisitos de admisibilidad del recurso, fundamenta su recurso manifestando que el Tribunal 12° de Sentencia en lo Penal de la Capital habría incurrido en los defectos previstos por el Art. 370 incs. 1) y 5) del citado Procedimiento Penal, referentes a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva penal vinculado a la tipicidad de la conducta del acusado Reymi Fernando Salazar Valencia sobre el Art. 308 y 310 del Código Penal; así como también la Fiscal recurrente dice que la sentencia no se encuentra debidamente fundamentada conforme al Art. 124 del CPP; al respecto diremos que según la acusación formal se ha mencionado al sindicado REYMI FERNANDO SALAZAR VALENCIA como el presunto autor del delito de violación agravada, previsto en el Art. 308 y 310 incs. g) y k) del Código Penal, siendo la víctima la adolescente Ybeth Maite Vidaurre Salazar de 17 años de edad, cuando la menor afirmaba que ella había sido embarazada por dos veces consecutivas por el nombrado sindicado, y que fue abusada sexualmente en dos oportunidades por su tío Reymi Fernando Salazar Valencia; en ese entendido, de acuerdo a lo relatado y demostrado en el juicio oral por el Ministerio Público y la denunciante, se tiene que el Tribunal a quo no ha hecho una correcta subsunción al tipo penal descrito en el Art. 308 y 310 incs. g) y k) del Código Penal, violación con agravantes; por lo que en este caso debemos tener en cuenta que la conducta del ser humano se constituye en delito cuando concurren los elementos esenciales para su existencia, como son: la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El segundo componente establece la adecuación de la conducta al hecho ilícito delimitado en la norma sustantiva penal, pudiendo adoptar diversas modalidades; entonces, se puede decir respecto al tipo que: "...tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas según que se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el peligro de la misma) o de actividad o predominantemente actividad (que se agoten en el movimiento corporal del autor)". Asimismo, el profesor Roxin, refiere que: "Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del actor."; de lo que se infiere que los delitos de resultado son de lesión y de peligro. El primero; es decir, los delitos de lesión o material, son aquellos que comportan la destrucción o disminución del bien jurídico protegido; en cambio, el segundo, los delitos de peligro, son aquellos en que no se requiere que la conducta haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. Este peligro puede ser concreto (o demostrable) cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto (presunto), cuando el tipo penal simplemente se reduce a una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. Con relación a estos delitos de peligro sea concreto o abstracto, existen corrientes doctrinales contrapuestas; unos, que aceptan la existencia en la normativa sustantiva penal de los delitos de peligro abstracto; y otros, que señalan la inaplicabilidad de lo abstracto o presunto dentro de la normativa penal, siendo aplicable solamente los delitos de carácter concreto. En esta línea Binding es uno de los cuestionadores a esta teoría abstracta, a la que consideró como de pura desobediencia, señalando que, la puesta en peligro sería: "...difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtio juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: éste no sería peligroso en concreto, sino abstractamente...", si este punto de vista fuera correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminarían incluso en el ámbito de lo delictivo”.

Por lo que en atención a lo expuesto, vemos que el Tribunal a quo ha incurrido en el defecto de sentencia previsto en el Art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que habiendo el Ministerio Público explicado ampliamente que la conducta del acusado se adecua presuntamente a los alcances del Art. 308 y 310 del CP, no ha tenido en cuenta lo señalado en el juicio oral y las pruebas aportadas, judicializadas é insertadas por su lectura en apego al Art. 333 del citado Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: Que, debemos tener en cuenta que una prueba pericial en el proceso penal es una instancia de suma importancia y más aún la valoración que se otorga a estos medios probatorios. De acuerdo con el autor Eugenio Florián "la peritación o prueba pericial es el medio particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación у y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica." La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica o profesión y que han sido precisamente designadas en un proceso determinado, perciben, edifican hechos y los pone en conocimiento del Juez, y dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos. Entendemos entonces que actualmente la prueba pericial es la "reina de las pruebas", ya que puede determinar con bastante efectividad mediante un completo análisis de indicios, que involucran a una persona en un presunto hecho delictuoso, si ésta es responsable o no de dicho hecho.

Por esto el proceso penal tiene a su servicio la pericia, que es el conjunto de disciplinas que aplican los peritos en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, recibiendo denominaciones como: ciencias legales, ciencias forenses o servicios periciales, pericia contable, pericia psicológica como se le conoce en nuestro país, términos que abarcan todas las ramas de la criminalística. La prueba pericial, nombramiento de perito, puntos de la pericia y demás actos relacionados se encuentran comprendidos en los Arts. 204 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y si no se cumple con ese procedimiento, constituye un defecto absoluto o actividad procesal defectuosa que conlleva la nulidad del acto conforme al Art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal y debe ser impugnado por el imputado en la etapa preliminar o preparatoria de la investigación, por haber sido obtenida en dichas etapas. Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal a quo simplemente se ha basado en una entrevista psicológica, la misma que no constituye una prueba pericial psicológica, además de que ésta debe ser obtenida procedimentalmente, introducida y judicializada por su lectura al juicio oral, otorgando a las partes para que puedan impugnarla u objetarla dentro del término de Ley. Otro aspecto omisivo de la misma investigación del Ministerio Público y que resulta de gran importancia para verificar si efectivamente fue el acusado el autor de la violación y por ende el progenitor de los dos hijos de la víctima, es la falta de realización de un examen de ADN, con lo cual desecharía la acusación o afianzaría la firmeza de la misma; en ese entendido, podemos que establecer que el Tribunal a quo no ha explicado porqué llega a determinar que no se ha aportado prueba suficiente para fundamentar la sentencia absolutoria, lo que ha provocado como consecuencia que el Tribunal también incurra en falta de fundamentación de la sentencia, conforme al Art. 370 inc. 5) del CPP, ya que no ha dado razones jurídicas y fácticas del porqué y sobre qué bases está absolviendo al imputado Reymi Fernando Salazar Valencia, en franca violación al principio de congruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, ya que pese a y que el Tribunal a quo le otorga validez a la denuncia y acusación fiscal, sin embargo en la parte resolutiva decide absolver al acusado del delito de violación agravada, en aplicación del Art. 363 inc. 2) del CPP, lo que implica que también se incurre en el defecto previsto por el Art. 370 inc. 5) del citado Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: Que, el testimonio de la víctima de un delito de orden sexual tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar la convicción del Tribunal a quo. Otro factor que se ha considerado es la finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación de las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos la doble cualidad de testigos víctimas por que propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles del lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos que complementan la constatación narrativa que, en casos como el presente, ofrece la versión de la adolescente agredida prestada ante la psicóloga, pero que se omitió realizar una pericia psicológica que debe ser valorado y analizado por el Tribunal en toda su dimensión a fin de sustentar una sentencia.

CONSIDERANDO: Que, corresponde al Tribunal a quo la valoración de las pruebas o la asignación del valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba efectuada, en aplicación estricta de las reglas de la sana crítica que establece el Art. 171 de la Ley 1970, pero no es menos cierto que tal situación es dable a condición de que no se efectúe inobservancia o errónea aplicación de la Ley o se incurra en falta de fundamentación de la sentencia; por todo lo expuesto, se llega a la conclusión que el fallo apelado no se ajusta a las normas procesales vigentes ya que se ha inobservado la Ley Adjetiva con relación a la fundamentación de la sentencia; consiguientemente existen defectos o infracciones acusados por la Fiscal apelante, por lo que corresponde anular totalmente la sentencia y disponer la reposición del juicio por otro tribunal conforme lo determina el Art. 413, 1° parte del Código de Procedimiento Penal, con el consiguiente reenvío del expediente.

VI. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

En el presente caso, el recurrente aduce que: I) El Auto de Vista contiene una inadecuada fundamentación y motivación ya que se incumplió con la labor de control de subsunción de los hechos denunciados al tipo penal previsto por los arts. 308 y 310 incs. g) y k) del CPP, aspectos que considera contrarios al precedente invocado AS 219/2018-RRC de 10 de abril; y II) El Auto de Vista impugnado incurre en vulneración del debido proceso en sus vertientes fundamentación y congruencia realizado por parte del Tribunal de alzada analizado en el tercer considerando del mencionado fallo.

VI.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.

El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.

VI.2. Respecto a la fundamentación de la Sentencia.

La Constitución Política del Estado (CPE) en su art. 115.II, garantiza el derecho al debido proceso, en el que se encuentra inmerso el deber de fundamentación previsto por el art. 124 del CPP, que exige que toda resolución judicial sea debidamente fundamentada, siendo obligación de todo Juez o Tribunal que emita una Resolución, exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, que permite conocer a las partes cuáles son los motivos de la decisión adoptada, con el fin de que la Resolución emitida reúna las condiciones de validez necesarias, lo contrario implicaría la vulneración del debido proceso

Al respecto, la Sentencia tiene relevante trascendencia, o puede ser considerada como el acto más importante del proceso, sin desmerecer otros actos; por consiguiente, la carencia de una adecuada fundamentación en ella, ingresa en el ámbito de las nulidades procesales, pues siendo un derecho del justiciable exigir la motivación de las resoluciones, es posible afirmar que sólo con una adecuada fundamentación de las resoluciones, éste podrá examinar y contrastar su razonabilidad, para ejercitar en su caso, los recursos que considere necesarios, en uso de su sagrado derecho a la defensa.

En ese sentido, respecto al deber de fundamentación de las Sentencias se tiene el Auto Supremo 65/2012-RA de 19 de abril, que estableció que, la fundamentación de las resoluciones en materia penal, exige de parte del Juez o Tribunal de Sentencia, que desarrolle una actividad de fundamentación del fallo que comprende varios momentos; a saber: la fundamentación descriptiva, la fundamentación fáctica, la fundamentación analítica o intelectiva y la fundamentación jurídica, refiriendo en el citado fallo lo siguiente: “(…) es menester señalar de manera general que uno de los presupuestos del ámbito del derecho al debido proceso exige que toda Resolución judicial sea debidamente fundamentada, lo que genera en cada autoridad que dicte una Resolución, el deber de exponer imprescindiblemente los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma; pues en el caso de inobservar estas exigencias, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en la práctica toma una decisión de hecho mas no de derecho que vulnera el debido proceso, que permite a las partes conocer cuáles son las razones, los motivos o las argumentaciones jurídicas de la decisión adoptada por un tribunal de justicia a fin de que la Resolución reúna las condiciones de validez necesarias.

De manera específica la Sentencia penal que pone fin al acto de juicio debe contener la necesaria motivación que exige de parte del Juez o Tribunal de Sentencia desarrollar una actividad fundamentadora o motivadora del fallo que comprende varios momentos; a saber: la fundamentación descriptiva, la fundamentación fáctica, la fundamentación analítica o intelectiva y la fundamentación jurídica.

En la fundamentación descriptiva la autoridad judicial debe proceder a consignar cada elemento probatorio útil, mediante una referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido, dejando constancia en el caso de la prueba testifical de las ideas principales y pertinentes que se extraen de la declaración del testigo, procurando no hacer una trascripción literal de la declaración; siendo también aplicable este criterio con relación a los peritos que puedan concurrir personalmente a la audiencia de juicio.

En el caso de la prueba documental y pericial, esta fundamentación descriptiva quedará cumplida al dejarse constancia de los datos más relevantes de esta prueba con mayor énfasis de las conclusiones atinentes o relevantes del caso.

La fundamentación fáctica es el momento en el cual debe establecerse cuales los hechos estimados como probados; es decir, el establecimiento de los hechos que positivamente se tengan por demostrados de conformidad con los elementos probatorios que hayan sido incorporados legalmente en la audiencia de juicio; esta fundamentación es necesaria, pues de ella posteriormente se procederá a extraer las consecuencias jurídicas fundamentales y establecer en su caso la responsabilidad penal del imputado o su absolución; siendo esencial que en esta fundamentación se proceda a efectuar una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos establecidos como verdaderos.

El tercer momento es la fundamentación analítica o intelectiva, en la que no sólo se trata de apreciar cada elemento de juicio en su individualidad, sino de aplicar conclusiones obtenidas de un elemento a otro, lo que implica, una apreciación en el conjunto de toda la prueba judicializada. En este momento, la autoridad judicial competente de emitir una sentencia, deberá dejar constancia de los aspectos que le permitieron concluir en el caso de las declaraciones testificales porque consideró coherente, incoherente, consistente o inconsistente, veraz o falsa la declaración de los testigos, es decir, expresar tanto las razones que se tiene para creer a alguno o algunos de los testimonios, como las razones que se tiene para rechazar o desechar otro u otros; similar tarea deberá ser desarrollada respecto a la prueba documental y pericial, debiendo dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de cada prueba así como su relevancia o no.

La fundamentación jurídica, es el momento en el cual el Juez o Tribunal a partir de la identificación de los aspectos fácticos atribuidos en la acusación y previo análisis de las distintas posibilidades argumentativas debatidas por las partes, opta racionalmente por una de ellas, precisando porque considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al imputado, sino a partir de la cita de los preceptos legales a ser aplicados y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten aplicables; el Juez o Tribunal deberá establecer por qué estima que se está ante una acción típica, lo que importa la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en cuestión; además, de antijurídica, culpable y finalmente sujeta a una sanción.

Por último, deberá procederse a la motivación en el momento de la individualización de la pena precisando las razones que justifican su aplicación al caso concreto.

Además, es necesario destacar que, de acuerdo a lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, constituye defecto de la Sentencia, el hecho de que no exista fundamentación o que ésta sea insuficiente o contradictoria”.

Posteriormente sentó la siguiente doctrina legal aplicable: “Una vez desarrollado el acto de juicio y agotadas las distintas actividades descritas por el Código de Procedimiento Penal, que hacen a su sustanciación, el Juez o Tribunal de Sentencia en observancia del derecho al debido proceso, deberá proceder a emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; incurriéndose en fundamentación insuficiente la ausencia de cualquiera de las fundamentaciones señaladas; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP.

Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, tiene el deber de verificar que el tribunal inferior al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, por lo que, de constatar la concurrencia de fundamentación insuficiente, en consecuencia, del defecto insubsanable señalado por el citado art. 370 inc. 5) del CPP; disponer la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia”.

VI.3. Sobre la debida fundamentación de las resoluciones judiciales.

El art. 180.I de la CPE, entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece el debido proceso como principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en cualquier recurso que la ley prevé, por lo mismo las autoridades que ejercen jurisdicción a nombre del Estado, deben manifestar por escrito los motivos de sus resoluciones, resguardando de esa manera tanto a los particulares como a la colectividad, de decisiones arbitrarias.

Orlando A. Rodríguez Ch., en su obra “Casación y Revisión Penal”, refiriéndose a la fundamentación y motivación, refiere: “…constituye un sello de garantía a los usuarios de la administración de justicia, porque con ello se evita la arbitrariedad, el capricho, decisiones contrarias, errores de lógica jurídica, y el actuar irrazonado de los funcionarios judiciales”.

El mismo autor citando a Joan Pico I. Junoy, manifiesta que la motivación cumple las siguientes finalidades: a) Le permite controlar a la sociedad la actividad judicial y cumplir así con el de publicidad; b) Garantía intra-procesal de los derechos y libertades fundamentales de las partes; c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido; y, d) Les garantiza a las partes procesales la posibilidad de control de la resolución judicial interponiendo ante los tribunales superiores que conocen de los correspondientes recursos.

Ese entendimiento fue asumido por este Tribunal en el Auto Supremo 218/2014 de 4 de junio, entre otros, que refiere: “Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal estableció (…), entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; I) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; II) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; III) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; IV) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica”.

VI.4. Principios de congruencia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.

Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el Juez o Tribunal, fue definido por un sin número de autores, entre ellos (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53), como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.

El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva; y, b) La segunda, conocida como congruencia externa, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; y, 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose; por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.

La fundamentación y motivación de resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

VII. Análisis del caso concreto.

El recurrente en cuanto a los dos motivos de casación, fundamentalmente cuestiono que el Auto de Vista impugnado a tiempo de resolver los motivos de apelación restringida, hubiese incurrido en: 1) indebida fundamentación e incumplimiento de su labor de control de subsunción, invocando en tal sentido al Auto Supremo 219/2018-RRC de 10 de abril como precedente contradictorio; y 2) vulneración del debido proceso en su vertiente congruencia de las resoluciones por considerar que el mismo sería contradictorio, en tal sentido esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte lo siguiente:

Con respecto a la indebida fundamentación e indebido control de subsunción.

El recurrente reclama que el tribunal de alzada incurrió en indebida fundamentación y motivación además de incumplir con el control de la subsunción al tipo penal previsto por los arts. 308 y 310 inc. g) y k) del CP, de los hechos al declarar procedente el recurso de apelación planteado por el Ministerio Publico.

A tal efecto se invocó al Auto Supremo N° 219/2018-RRC de 10 de abril, pronunciado por esta Sala Penal en un proceso seguido por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, teniendo como hecho generador la errónea aplicación de ley sustantiva en cuanto a la fijación de la pena que solicitó su corrección con la imposición de una pena mayor por el delito de Abuso Deshonesto, ya que Auto de Vista realizó una revisión de oficio revalorizando la prueba en contra del principio de inmediación anulando oficiosamente la Sentencia, deviniendo en una mala aplicación del art. 17 de la LOJ, que conllevo a la emisión de la siguiente doctrina legal aplicable:

“que establece que no procede la revisión de oficio, cuando se hace referencia en el art. 17 de la LOJ, cuando esta impone que, en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deben pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos impugnados en los recursos interpuestos; aspecto que, encuentra su concordancia en lo plasmado en el acápite III.4. de la presente resolución. En este sentido, el principio de congruencia se constituye en una regla que limita y condiciona la competencia de las autoridades jurisdiccionales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado por las partes; en consonancia con ello, se tiene que el Juez, no puede otorgar o resolver lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita), por ello la necesidad de fijar con claridad, el objeto del reclamo o litigio; por esta razón debe destacarse que la congruencia como elemento constitutivo del derecho, garantía y principio del debido proceso, responde a la estructura misma de una resolución judicial; por cuanto, expuestas las pretensiones jurídicas de las partes traducidas en los puntos en los que reúne una acción o recurso, la autoridad jurisdiccional para resolver el mismo está impelida y en el deber de contestar y absolver cada una de las alegaciones y denuncias expuestas, reflejadas a partir de una armonía lógico-jurídica entre la fundamentación y valoración efectuadas por el juzgador y el decisum que asume, situación que encuentra su base legal, no solo en la voluntad del constituyente; sino también, del legislador a partir del alcance jurídico previsto por los arts. 398 del CPP y 17.II de la LOJ, pues esta última es clara al establecer que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. 

De la doctrina legal aplicable pronunciada dentro del mismo proceso, se visibiliza que se encamina a determinar la revisión de oficio por parte del Tribunal de alzada pronunciándose sobre hechos no denunciados por la parte apelante (ultra petita); en el sentido de conllevar la subsunción del hecho denunciado al delito de Abuso Deshonesto y no así al delito de Violación de Niño, Niña Adolescente y la correspondiente aplicación de una pena máxima solicitada por la acusadora particular; porque nos encontramos ante una conducta que admite la comisión culposa; no existiendo analogía entre la problemática procesal contenida en el motivo sustentado por el recurrente y la cuestión fáctica objeto de la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 219/2018-RRC , referente a un problema jurídico sustantivo, no es admisible la labor de contraste, deviniendo en consecuencia en declarar infundado el presente motivo.

Con respecto a la vulneración del debido proceso en su vertiente de congruencia de las resoluciones.