RESULTANDO
Por memorial presentado el 23 de diciembre de 2020, cursante de fs. 239 a 264, Tomás Romero Quispe, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 34/2020 de 24 de noviembre, de fs. 222 a 227, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP).
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia. Por Sentencia 29/2019 de 22 de julio (fs. 175 a 180), el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la ciudad de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Tomás Romero Quispe, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, tipificado y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo una pena privativa de libertad de 20 años de presidio, a cumplir en la Cárcel Pública de Palmar Chico de la ciudad de Yacuiba, con costas a favor del Estado, conforme establece el art. 266 del CPP, en relación al art. 365 penúltima parte del mismo cuerpo legal, y al pago de daños y perjuicios a la víctima.
Auto de Vista. Contra la mencionada Sentencia, Tomás Romero Quispe (fs. 186 a 204) promueve recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 34/2020 de 24 de noviembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarando: sin lugar el recurso interpuesto; en consecuencia, confirma la Sentencia 29/2019 de 22 de julio; motivando la formulación del recurso de casación sujeto al presente análisis.
IDENTIFICACIÓN DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.
Del memorial de recurso de casación (fs. 239 a 264) y del Auto Supremo 136/2021-RA de 12 de abril, se admitió el tercer motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
Como motivo casacional, acusa que el Tribunal de apelación omitió ejercer su deber de control de valoración de la prueba, vinculado a la subsunción del hecho al tipo penal, respecto a la valoración defectuosa de las pruebas: Informe Psicológico de 2 de julio de 2018 y Declaración de la menor en audiencia del juicio oral, las que no cuentan con la debida fundamentación.
Invoca como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre, referido al papel de la acusación en el debido proceso penal frente al derecho a la defensa; 91/2006 de 28 de marzo, sobre el deber del Tribunal de apelación, de controlar la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de juicio; 244/2012 de 24 de agosto, referente a la finalidad del recurso de apelación restringida y la facultad del Tribunal de apelación, de anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar el reenvío, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley y la labor de verificar la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de juicio; y 214 de 28 de marzo de 2007, concerniente a las características de la sana crítica.
Petitorio.
El recurrente solicita se admita el recurso y se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, que se dicte resolución conforme la doctrina legal aplicable, a efecto que se emita un nuevo Auto de Vista, observando la misma, acorde con el art. 419 del CPP.
Admisión del Recurso.
Mediante Auto Supremo 136/2021-RA de 12 de abril, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Tomás Romero Quispe, para el análisis de fondo del tercer motivo señalado precedentemente.
ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL PROCESO.
III.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 29/2019 de 22 de julio, el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la ciudad de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, impuso a Tomás Romero Quispe, la sanción de pena privativa de libertad de 20 años de presidio, a cumplir en la cárcel pública de Palmar Chico de la ciudad de Yacuiba, por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente. Con costas a favor del Estado.
La Sentencia fue dictada en base a los siguientes argumentos: 1) Refiere que en cumplimiento del art. 15.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) referida al derecho fundamental a no sufrir violencia física, sexual o psicológica que tienen en especial las mujeres y el deber del Estado para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, se plasma en el Código Penal en el art. 308 bis “Violación de infante, niña, niño o adolescente”, que establece para la concurrencia de este ilícito, que la violación sea cometido contra persona de cualquier sexo menor de 14 años, toda vez que el niño o adolescente de menos de 14 años, no ha formado correctamente su identidad sexual y no alcanzó la madurez necesaria para mantener relaciones sexuales, no siendo necesario que el hecho se haya perpetrado por medio de violencia o intimidación.
2) De la prueba judicializada, concretamente de la prueba documental consistente en la entrevista psicológica 060/2018 APS de 18 de abril, a la menor víctima, realizada por la Lic. Meiby Durán, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en la que la víctima, menor de 14 años, por ser su nacimiento 8 de mayo de 2005, relata que fue violada desde los 10 años, cuando vivía con su abuela materna, siendo la última vez en diciembre de 2017, cuando tenía 12 años de edad; al respecto, la profesional refiere que el relato de los hechos señalados en la entrevista psicológica, fue tal como los había contado la menor, indicando también que la menor vivía en la casa de su abuela en la comunidad de San Antonio y que reconoce como autor del hecho a Tomás Romero.
3) Respecto al Informe de Terapia Psicológica 002/2018 APSI de 9 de octubre, la testigo Meiby Durán, señala que si bien la menor indica que “no quería decir eso (se calla no quiere referir que) sobre mi abuelo y mi padrastro: mi abuelo Tomás me achacaba de un celular que dice que me había robado… y ya no quiero hablar de eso, me siento mal”, asimismo a la niña se ha observa en las terapias intranquila por los sucesos que vivió dentro de su hogar”, observando la psicóloga que ese día (9/octubre/2018) la menor se sentía presionada, intranquila, susceptible de que alguien venga, no se sentía bien, no había retrospección, se negaba a responder y no quería hablar de eso, por ese motivo señala que: “ya no quiero hablar”, infiriendo que la menor estaba siendo presionada por otra u otras personas, para cambiar su primera declaración respecto a los hechos ocurridos con don Tomás Romero, refiriendo que dijo todo eso por el robo de un celular, argumentos no creíbles, porque no expone detalles de lo ocurrido, sólo negándose a seguir hablando. Aclara que la menor se niega a la retrospección, entendida como “volver a recordar”, dado que la víctima sufre al recordar nuevamente sobre los hechos pasados (violación sufrida por parte de Tomás Romero), hecho totalmente creíble, toda vez que la lastiman y prefiere negarse a recordar. Que, según la percepción de la licenciada a cargo de la terapia, entre la primera declaración (18/abril/2018) y el informe (8/octubre/2018) transcurrieron seis meses, tiempo suficiente para influir en la menor para que cambie su primera declaración a favor del acusado, siendo evidente el hecho de que se encontraba presionada e intranquila de que alguien vaya a momento de la terapia; apreciaciones que no dejan duda para el Tribunal que la menor víctima estaba siendo presionada para cambiar los hechos.
4) Por el Certificado Médico Forense elaborado por el Dr. Walter Flores Espinoza, dependiente del IDIF, previo examen físico general, regional, genital, proctológico, en la menor MFSP, concluye que la peritada tiene desfloración de data antigua y sugiere valoración por psicología; de lo que el Tribunal de mérito infiere que el hecho ocurrió anteriormente.
5) Por el acta de registro del lugar del hecho y secuestro, la policía Maribel Velasco, investigadora asignada al caso, describe el domicilio donde ocurrieron los hechos, ubicado en la comunidad de Las Lomas carretera a Yacuiba, lugar que corresponde la comunidad de San Antonio de la ciudad de Villa Montes, hecho corroborado por el testigo de descargo Berto Jesús Romero Robles, hijo del acusado, quien refiere que la menor MFSP vivía junto a su familia en San Antonio comunidad Las Lomas, que en dos ocasiones, una por teléfono y otra en persona, la menor le expresó que lo que dijo era mentira y que le perdone, que cometió un error; sin embargo, respondiendo a la pregunta de la defensoría, “si puede asegurar que la menor dijo la verdad”, responde que él le cree; sin embargo, el Tribunal de juicio infiere que, al ser testigo de descargo, hijo del acusado, resulta natural y entendible que quiera favorecer a su progenitor.
6) En consideración a todos los elementos probatorios introducidos a juicio, el Tribunal de mérito, estableció con certeza y convicción que el acusado Tomás Romero Quispe, adecuó su conducta al delito de violación de infante, niña, niño o adolescente; acción típica, por estar sancionado por nuestro ordenamiento jurídico; culpable, por ser el autor imputable, al ser mayor de edad, conocer la antijuridicidad de sus actos y por la exigibilidad de un comportamiento distinto al que cometió. Que, ante la protección legal de la libertad sexual y la prohibición categórica de tener relaciones sexuales con menores de 14 años, en el caso concreto, cuando se produjo la última agresión sexual o acceso carnal (diciembre de 2017), la víctima tenía 12 años, hecho de violación consumado por el acusado Tomás Romero Quispe.
Encontrándose configurados todos los presupuestos al delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, debidamente demostrados por el Ministerio Público, el Tribunal de juicio por unanimidad, determina la culpabilidad y responsabilidad del acusado Tomás Romero Quispe, por el delito previsto en el art. 308 bis del Código Penal.
III.2. Del Recurso de apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, Tomás Romero Quispe, interpuso recurso de apelación restringida, refiriendo los siguientes agravios:
1. Como primer agravio denuncia inobservancia y errónea aplicación de la ley procesal (art. 370.1 CPP) y que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba (art. 370.6 CPP), refiriéndose al Informe de Terapia Psicológica 002/2018, en el que la menor manifiesta que mintió al acusar a su abuelo porque éste la culpaba del robo de un celular, declaración no tomada en cuenta por el Tribunal de mérito al emitir la escueta Sentencia, en la que se presume su culpabilidad y no se aplica el principio in dubio pro reo, que manda, ante la duda se debe absolver al imputado.
2. Como segundo agravio denuncia vulneración de la garantía constitucional del debido proceso por inexistente fundamentación y motivación de la Sentencia, en inobservancia del art. 124 del CPP, que se constituye en un defecto absoluto de acuerdo al art. 169 inciso 3 del CPP y en un defecto de Sentencia establecido en el art. 370 numeral 5 del CPP.
3. Como tercer agravio refiere que el Tribunal dictó una Sentencia incurriendo en el defecto establecido en el art. 370 numeral 6 del CPP; es decir, que se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, en franca vulneración a las reglas de la sana crítica.
III.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 34/2020 de 24 de noviembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso de apelación restringida, confirmando la Sentencia en todas sus partes, bajo la siguiente fundamentación:
1. Resolviendo el primer agravio, (inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, en el entendido que no se encuentran presentes todos los elementos constitutivos del tipo de violación de infante, niña, niño o adolescente, toda vez que el Tribunal A quo al dictar la Sentencia condenatoria no consideró el Informe de Terapia Psicológica 002/2018, en la que la víctima señala que mintió porque su abuelo Tomás Romero Quispe, la culpaba del robo de un celular; además que no se demostró con prueba idónea los elementos del tipo penal, restringiendo el principio in dubio pro reo y aplicando erróneamente el art. 20 del CP), sostiene que el Tribunal de mérito de manera unánime, ante el grado de certeza sobre la autoría del acusado, más allá de la duda razonable, en base a la valoración integral de toda la prueba producida, concluye con una Sentencia condenatoria; al respecto, el Tribunal de alzada considera que el Tribunal de mérito efectuó un razonamiento intelectivo apegado a la lógica, experiencia y sana crítica, determinando que las conclusiones arribadas son coherentes con las premisas de la Sentencia a partir de la prueba incorporada a juicio.
Sostiene que el Tribunal A quo adecuó el hecho al ilícito penal de manera correcta, llegando a la convicción, más allá de la duda razonable, que el acusado Tomás Romero Quispe, es autor del delito acusado, respaldado en: 1. La declaración y aseveración de la víctima, expresada en la entrevista psicológica, donde reconoce a su agresor, quien es ex marido de su abuela Marcela, que los hechos ocurrieron en la comunidad Las Lomas en la comunidad San Antonio de Villa Montes, cuando MFSP era menor de 14 años, por haber nacido el 8/mayo/2005. 2. El Certificado Médico Forense elaborado por el Dr. Walter Flores Espinoza, profesional dependiente del IDIF, donde previo examen físico general, concluye que existe desfloración de data antigua con desgarros completos cicatrizados, significando que ha existido acceso carnal, que se configura por la penetración del órgano genital masculino. 3. El Informe de Terapia Psicológica 002/2018 ASPI de 9 de octubre, en el que la menor se retracta de la acusación contra su abuelo Tomás Romero; sin embargo, la psicóloga Meiby Durán, observó ese día que la menor se sentía presionada, intranquila, susceptible de que alguien venga, no se sentía, no había retrospección, se negaba a responder y no quería hablar de ese tema, por lo que infiere que la menor estaba siendo presionada por otra persona o personas para cambiar su primera declaración respecto a los hechos ocurridos con Tomás Romero Quispe.
2. Respecto al segundo agravio, (art. 370.5 del CPP, ya que considera que existe vulneración de la garantía del debido proceso por inexistencia de fundamentación y motivación en la Sentencia, e inobservancia del art. 124 del CPP); al respecto, con relación a la fundamentación descriptiva, considera que ha cumplido, puesto que se observa en la Resolución se consigna cada uno de los elementos (documental, testifical y pericial) que sirvieron para concluir que el recurrente es culpable del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente. Con relación a la fundamentación fáctica, el Tribunal de alzada considera que el de mérito, estableció los hechos probados, que resultaron demostrados por la prueba. La fundamentación analítica o intelectiva, el Tribunal de juicio realizó una valoración conjunta de toda la prueba introducida a juicio, ponderando los elementos que fueron útiles para formar un juicio valorativo sobre el hecho y la responsabilidad del imputado, llegando a asumir una Sentencia condenatoria. La fundamentación jurídica, se ve reflejada en la Sentencia, cuando expone las razones de hecho y derecho que motivan la razón del decisorio, quedando plasmados los hechos probados, que dan cuenta con certeza y convicción de la responsabilidad del acusado Tomás Romero Quispe, adecuando su conducta al delito endilgado. Refiere que, en mérito a las pruebas producidas, el Tribunal A quo, realizó la tarea de subsunción de la conducta denotada por el acusado, al tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, e imponer condena; ajustándose a la exigencia del art. 124 del CPP, encontrándose cumplidas las reglas de la lógica en el marco de la equidad y la justicia, como imperativos esenciales de una decisión jurisdiccional de la envergadura de una Sentencia Penal.
3. Respecto al tercer agravio (vicio de Sentencia inscrito en el inciso 6 del art. 370 del CPP), sostiene que la omisión de la valoración de la prueba constituye un defecto absoluto insubsanable (art. 169.3 CPP), que en los de la materia no es evidente, toda vez que en la Sentencia impugnada se observa que el juzgador de manera ordenada compulsa la teoría fáctica de la acusación con los elementos probatorios judicializados, otorgándoles el valor probatorio correspondiente, a la luz de la experiencia y psicología, además fundamenta las razones por las que considera los hechos probados; que la vivencia de un juicio oral permite que el Tribunal perciba de manera directa no solo a los interlocutores a través de palabras y gesticulaciones, sino del cúmulo de expresiones y movimientos que determinan psicológicamente, si un testimonio es veraz o se aleja de serlo; por lo que determina, no ser evidente que la Sentencia se haya basado en valoración defectuosa de la prueba y mucho menos en hechos inexistentes o no acreditados, estableciendo, previa valoración de la prueba, cuándo y cómo ocurrieron los hechos, declarando sin lugar el agravio.