Auto Supremo AS/0586/2021

Realizando una extensa relación de antecedentes, transcripción de informes y cuadros técnicos, relacionados a la descripción de los ítems de obra, el plazo de ejecución y los supuestos daños y perjuicios a la entidad recurrente, así como la falta de valoración probatoria, señaló:

De acuerdo al contrato de 16 de octubre de 2009, se tuvo como monto del contrato la suma de Bs.7.351.152,93, del que la Asociación Accidental Lapacho, habría ejecutado financieramente hasta la resolución contractual la suma de Bs.3.661.546,83 (avance 49%). Por lo que debido al incumplimiento de contrato y a efectos de no causar daño y deterioro en las actividades ejecutadas hasta la resolución de contrato, se licitó las actividades inconclusas, adjudicando para ello a la Empresa ZM Construcciones y Servicios Electromecánicos, suscribiendo el contrato con la nueva Empresa en la suma de Bs.4.200.373,20.

En ese sentido, señaló que, la entidad demandada-reconvencionista demostró que a consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandante se causó un daño y perjuicio a los intereses de la entidad en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente, al margen del perjuicio de privar a los beneficiarios del proyecto debido al incumplimiento del contrato, que tuvieron que esperar dos años, para beneficiarse de este proyecto, máxime, tomando en cuenta que durante el tiempo transcurrido desde el 12 de junio de 2010, al 4 de julio de 2012, la entidad tuvo que erogar una serie de gastos en la licitación, pago de personal, etc.

Indicó que, la Sala no valoró de manera correcta la prueba documental ofrecida por su entidad; la del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; la prueba del demandante, siendo en resumen las siguientes:

1.- Emitida la orden de proceder la empresa desde el inicio incumplió con el contrato omitiendo en varios tramos las instrucciones encomendadas;

2.- La empresa no cumplió con el plazo pactado en el contrato, porque no existió la intención de ésta de concluir el contrato por haber incurrido en mora;

3.- Comunicada la intención de resolución de contrato, la empresa no justificó las observaciones realizadas dentro del plazo de 15 días;

4.- La empresa suspendió los trabajos desde el 9 de julio de 2010 por más de treinta días sin autorización del supervisor;

5.- La empresa actuó de manera negligente debido a que no adoptó las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora;

6.- La empresa incurrió en las casuales de resolución de contrato establecidos en dicho documento;

7.- Los actos administrativos posteriores a la resolución de contrato, fueron efectivamente realizados, cumpliendo las exigencias requeridas para el efecto; y

8.- La empresa adeuda a la entidad por concepto de multas que asciende al monto de Bs. 1.470.230,59 más el pago de daños y perjuicios.

En ese contexto, se habría demostrado objetiva y materialmente, que debido al incumplimiento del contrato incurrido por la Empresa contratista, se procedió a resolver el contrato, por causales atribuibles a él; es decir, por c) por suspensión de los trabajos sin justificación, por treinta (30) días calendarios, sin autorización escrita del supervisor; e) por incumplimiento injustificado en el cronograma de obras sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; h) cuando el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra, alcance al diez por ciento (10%), del monto total del contrato - decisión optativa - o el veinte por ciento (20%) de forma obligatoria; a consecuencia de ello, se incurrió en morosidades por concepto de multas, que asciende a la suma de Bs.1.470.230,59, más el pago de daños y perjuicios ocasionados a su entidad, en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente.

Prosiguió manifestando que, una nueva empresa concluyó los trabajos abandonados por la Asociación Accidental LAPACHO, mismo que fue entregado el 4 de julio de 2012, como se evidencia por el Acta Definitiva de fs. 412 a 416 del folder de palanca. Denotándose que, no es evidente lo argumentado por la empresa contratista, que pretende justificar su negligencia en la ejecución de la obra, con el argumento de no haber realizado abandono alguno de la obra, porque la misma se encontraba suspendida desde el 10 de julio de 2010; demostrándose que, en realidad por la prueba ofrecida y producida, la empresa abandonó la obra el 9 de julio de 2010.

Indicó que, la Sala no realizó una correcta valoración del Informe Pericial a cargo del Ing. Luis Sebastián Paz; toda vez que, este informe se basa en suposiciones y presunciones y no en argumentos sólidos, siendo que referente a las falencias que presentaba el estudio a diseño final, se demostró que el contratista conocía del alcance del proyecto, que una vez emitida la orden de proceder y que a decir del mismo se habrían presentado fallas en el diseño original, el mismo tenía la obligación de hacer conocer dichos extremos a supervisión técnica y fiscal de obras, lo que no existe en el caso, porque emitida esta orden de proceder el demandante tenía la obligación de revisar el estudio a diseño final a efectos de realizar el reajuste del precio y por ende la readecuación del diseño y en caso de existir observaciones al estudio del diseño final, advertir dichas deficiencias y corregirlas previo al inicio de la obra, lo que no fue cumplido por el demandante y que además denota que la empresa ni siquiera se habría dado la molestia de realizar un análisis minucioso del reiterado estudio a diseño final.

Señaló que, la Sala sentenciante con relación al punto c) de la citada pericia, no tomó en cuenta que el perito concluyó de manera subjetiva e incompleta su informe, puesto que en las carpetas del proceso no se contó con toda la información para poder cuantificar con exactitud si los gastos y montos consignados son el valor real al que le correspondían, ya que si bien existirían pruebas que señalan que el contratista si hizo trabajos que no fueron cancelados por el contratante y también existe un borrador de la Planilla N° 4, presentada a supervisión, pero no se pudo encontrar la misma aprobada por esta o el Fiscal de Obra con la que se pueda certificar y cuantificar con exactitud dichos gastos; así también, la Sala no tomó en cuenta que el mismo perito, determinó que no existe respaldo sobre lo adeudado a la Empresa contratista, más por el contrario se demostró que a consecuencia del incumplimiento de contrato por parte de la Asociación Accidental LAPACHO, la misma que adeuda a la Entidad, por multas (morosidades) la suma de Bs.1.470.230,59 y a consecuencia de daños y perjuicios ocasionados la suma de Bs.510.767,1.

Prosigue manifestando que, se ha demostrado que la Sala sentenciante no valoró correctamente e íntegramente y menos aún asignó el valor probatorio de manera correcta a la prueba ofrecida y admitida durante la tramitación del proceso, omisión que acarrea lesión al debido proceso en su vertiente a la seguridad jurídica y al principio de congruencia.