AS/0981/2021-RRC

En el caso presente, conforme el auto de admisión se observan los supuestos defectos que contendría la resolución del Tribunal de alzada, serían: 1) El Auto de Vista impugnado, contradice los precedentes invocados y transgrede los arts. 124 y 398 del CPP; lo cual genera la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y congruencia de las resoluciones, toda vez que con argumentos evasivos, arbitrarios e ilegales omitió resolver los agravios expuestos en los recursos de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva; empero, simultáneamente, de forma oficiosa incluye un nuevo agravio no expuesto por los apelantes; 2) El Tribunal de alzada efectuaría un nueva valoración de la prueba, cuando esta actividad le está vetada y transgrede los arts. 171, 173 y 330 del CPP, además de los principios de inmediación y oralidad; y 3) Falta de identificación en el Auto de Vista, del perjuicio o defecto absoluto que conlleve la nulidad de la Sentencia, omisión que contradice al principio de trascendencia; pues no se habría demostrado la existencia de un defecto que ocasione afectación a un derecho o garantía constitucional de los apelantes, aplicándose erróneamente los arts. 167, 169 y 170 del CPP, por cuanto no se señala la trascendencia de la nulidad. Motivos por los cuales corresponde ingresar al análisis de fondo respecto de la supuesta contradicción con los precedentes invocados.

III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia del precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

El efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.

III.2. Análisis del caso concreto.

En el primer motivo, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, contradice los precedentes invocados; transgrede los arts. 124 y 398 del CPP; y vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y congruencia de las resoluciones, toda vez que con argumentos evasivos, arbitrarios e ilegales omitió resolver los agravios expuestos en los recursos de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva; empero, simultáneamente, de forma oficiosa incluye un nuevo agravio no expuesto por los apelantes, resolviendo anular la Sentencia en virtud a la inexistencia de descripción valorativa de cada uno de los elementos probatorios, esto es por la falta de valoración de la prueba, cuando este aspecto nunca fue reclamado por los apelantes, quienes denunciaron la valoración defectuosa de la prueba, y no así, la falta de valoración de la prueba, como equivocadamente confunde el Tribunal de alzada al resolver la apelación en forma ilegal y extra petita, incurriendo en incongruencia aditiva.

Por lo que, a efectos de establecer la contradicción que existiría entre los precedentes invocados y el Auto de Vista impugnado hace referencia a la doctrina legal de las siguientes resoluciones:

Auto Supremo 45/2012 de 14 de marzo:

“De acuerdo a la jurisprudencia contenida en el A.S. Nro. 6 de 26 de enero de 2006 y el entendimiento desarrollado por el A.S. Nro. 12 de 30 de enero de 2012, todo Auto de Vista debe ser debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida; asimismo es preciso dejar sentado de que toda fundamentación debe circunscribirse a absolver de manera puntual y objetiva el fondo de la denuncia o denuncias realizadas, sin que la argumentación vertida sea evasiva, incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esta circunstancia deja en estado de indeterminación e incertidumbre a las partes, al no haberse absuelto de manera efectiva sus acusaciones.

En ese entendido, no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente acudir a fundamentos o argumentaciones evasivas, sin que se absuelvan expresamente los cuestionamientos deducidos por el o los procesados, aspecto que deriva en un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal constituyendo un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados y Convenios Internacionales.

De lo expuesto, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que las omisiones observadas sean subsanadas”.

Auto Supremo 90/2013 de 28 de marzo:

“Es obligación del Tribunal de Apelación, efectuar adecuada  motivación en las resoluciones que pronuncie cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad que se encuentran determinados en el Auto Supremo Nro. 12 de 30 de enero de 2012, debiendo todo Auto de Vista circunscribirse a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales serán absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al fondo de la denuncia o denuncias realizadas, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esta circunstancia deja en estado de indeterminación e incertidumbre a las partes, al no haberse absuelto de manera efectiva sus acusaciones, constituyéndose en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal”.

Auto Supremo 17/2014-RRC de 24 de marzo:

“El art. 115.I de la CPE, hace hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, cuando señala que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Este derecho en su contenido evidencia distintas dimensiones como el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas; y, el derecho a los recursos previstos por ley.

En ese contexto, se incurre en el defecto de la incongruencia omisiva (citra petita o ex silentico) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que: “…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, ‘...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo’ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).

Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).

Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada”.

De la doctrina legal observada se advierte que evidentemente se trata de la misma temática procesal que la denunciada, en este caso que en las mismas se deben emitir sus resoluciones debidamente motivadas sobre todas las cuestiones puestas en su consideración y el resguardo del principio de congruencia; por lo que, corresponde verificar si el Auto de Vista en su análisis hubiera inobservado la aplicación del precedente invocado.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el Auto de Vista únicamente declara procedente de la denuncia realizada por el representante del Ministerio Público relacionada a la defectuosa valoración de la prueba; en consecuencia, respecto de ese motivo, es preciso corroborar si el Tribunal de alzada transgrede los arts. 124 y 398 del CPP; y vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y congruencia de las resoluciones, toda vez que se denuncia que con argumentos evasivos, arbitrarios e ilegales omitió resolver los agravios expuestos en los recursos de apelación restringida, incurriendo en incongruencia omisiva; empero, simultáneamente, de forma oficiosa incluye un nuevo agravio no expuesto por los apelantes, resolviendo anular la Sentencia en virtud a la inexistencia de descripción valorativa de cada uno de los elementos probatorios, esto es por la falta de valoración de la prueba, cuando este aspecto nunca fue reclamado por los apelantes, quienes denunciaron la valoración defectuosa de la prueba, y no así, la falta de valoración de la prueba, como equivocadamente confunde el Tribunal de alzada al resolver la apelación en forma ilegal y extra petita.

Al respecto acudiendo al recurso de apelación se observa que el Ministerio Público evidentemente denuncia una defectuosa valoración de la prueba, a tal efecto se transcribe la parte pertinente: “…Recurrimos también a la apelación restringida, por cuanto de la misma Sentencia N° 09/2018 de 8 de agosto de 2018, emitida por el Tribunal de Sentencia Nro. 1 de Uncía – Potosí, en la fundamentación probatoria, analítica o valorativa, no han sido valorados correctamente, pese a que el Tribunal de Sentencia estableció lo siguiente…” para a continuación realizar una transcripción de la parte que creyó pertinente, para posteriormente señalar que: “…todas estas pruebas referidas y otras señalan de manera categórica que el señor Primo Parada Díaz a adecuado su conducta a la víctima A.P.S. de apenas dos años de edad conforme se tiene descrito precedentemente, con datos erróneos, sin valorar los documentos presentados por el Ministerio Público y fundamentar conforme a los datos y antecedentes de los hechos…”; a continuación corresponde verificar el contenido del Auto de Vista a efectos de verificar si la respuesta que brinda a esta denuncia resulta como lo manifestado por el ahora recurrente o no.

El Auto se Vista, en respuesta a dicha denuncia señala en lo pertinente: “…identificado como el papa el acusado, son los hechos que básicamente se le atribuyen…”, posterior ello realiza otras precisiones como ser: “…La declaración de Reyna Tórrez Parada; cocinera de la guardería en lo relevante se extractó que: “no quería comer, ni tomar té, que estaba manchada con sangre, que se le lavo con manzanilla, que no quería hablar y que solo mencionó “papa poto chichiuu”; se valora esa prueba en su individualidad indicando que es testigo presencial de las condiciones en las que se encontraba la niña y se cataloga tal declaración como creíble, sin embargo, se argumenta que no sabe cómo o quién es la persona que abuso de la niña, concluyendo que si fuese Primo su padre, como es que no se dieron cuenta durante toda la mañana y la tarde que la niña estaba mal?, acaso no tuvo micciones durante toda la mañana en un lugar frio en pleno invierno, estas lagunas no permiten conocer que es lo que paso, advirtiendo al respecto que se debe valorar con la demás pruebas”.

De la misma manera, precisa: “…La valoración otorgada respecto a lo extractado, primero, resulta incoherente cuando acoge el tribunal que es creíble y a la vez argumenta que no se sabe quién abuso de la niña, justificando que no fuera el padre porque durante todo el día no se dieron cuenta que estaba mal porque en invierno y en un lugar frío debió tener micciones en la mañana, de lo que se entendería que si hubiera tenido micciones se hubiera podido concretar la autoría o que la versión de la testigo es falsa u otros hechos, en consecuencia no se advierte en que dimensión no es creíble y porque creíble a la vez tal declaración advertida esa contradicción y cómo coadyuvarían a determinar qué es lo que realmente paso las lagunas que infiere existen, pretendiendo que se podría determinar quién es autor y que pasó cuando el propio tribunal refiere que es creíble respecto a las condiciones en las que se encontraba la menor y finalmente no se vincula tal prueba con ningún otro elemento de prueba de acuerdo a lo analizado de las demás pruebas no obstante de advertir expresamente que se realizará una valoración con las demás pruebas, lo que implica que no se realizó una valoración integral, lo implica también una ausencia de valoración en base a la sana crítica y de forma integral de la prueba”.

Respecto de la declaración de Lidia Leandra Inca, educadora de la guardería, señala: “…la valoración otorgada a dicha declaración para el Tribunal es “importante al ser espontánea” se entiende sobre los hechos relatados, sin embargo, más allá de lo que corresponde realizar en una fundamentación valorativa descriptiva se da a entender que la niña estaba mal, pero por el frío y por enfermiza, lo que justifica que el malestar que tuviera fuera por esos factores o elementos y no por otros y se justifica la aserción de la víctima sobre la identificación del presunto agresor, indicando que siempre o usualmente advirtió el extremo vertido…”.

Con relación a la declaración de María Rogelia Valda Cabezas, trabajadora social de Pocomas (Lugar de víctimas menores), el Auto de Vista señala: “…La valoración otorgada, a tal atestación en si no existe, lo que se descalifica es la versión de la menor y no lo que observó, conoció y percibió la testigo; en consecuencia, no se valora tal prueba en los diferentes elementos que extracta, siendo en ese margen de valoración subjetiva e incompleta también al realizar una remisión a las demás pruebas que nunca se la realizó en la sentencia, por consiguiente incoherentes y sin aplicación de la sana crítica, condicionada a una actuación de la víctima que podría implicar una re victimización…”.

Con relación a la prueba MP-2, refiere: “…La valoración otorgada admite juicios contradictorios, en consecuencia, excluyentes, sobre los que se extrajo y concreto de la mencionada prueba al determinar creíbles las lesiones con duda e incertidumbre por incompleta, lo cual no es razonable ya que es y no es a la vez, lo que vulnera la lógica en el principio de no contradicción, al margen de no valorar la misma integrada a otras sino hacer exigencias o condicionar a actividades probatorias no realizadas que validarían el criterio del tribunal sobre la credibilidad o lo contrario, siendo en consecuencia incoherente lo establecido…”.

Respecto de las pruebas señala que la mismas tendrían que ser valoradas con relación a las demás pruebas.

De todas esas precisiones se debe tener en cuenta que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva, constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

En el presente caso el único motivo declarado procedente de los dos recursos de apelación restringida –el interpuesto por el Ministerio Público sobre la valoración de la prueba- como se puede observar, en ningún momento denuncia los aspectos precisados por el Auto de Vista, siendo que la denuncia del Ministerio Público únicamente versa sobre cuestiones genéricas, sin precisar sobre la valoración de la prueba, qué pruebas fueron valoradas erróneamente o no valoradas, conforme a las reglas de la sana crítica, siendo que en dicho recurso se limitó a transcribir fragmentos de la Sentencia y simplemente precisar: “…Recurrimos también a la apelación restringida, por cuanto de la misma Sentencia N° 09/2018 de 8 de agosto de 2018, emitida por el Tribunal de Sentencia Nro. 1 de Uncía – Potosí, en la fundamentación probatoria, analítica o valorativa, no han sido valorado correctamente, pese a que el Tribunal de Sentencia estableció lo siguiente…” para a continuación realizar una transcripción de la parte que creyó pertinente, para posteriormente señalar que: “…todas estas pruebas referidas y otras señalan de manera categórica que el señor Primo Parada Díaz a adecuado su conducta a la víctima A.P.S. de apenas dos años de edad conforme se tiene descrito precedentemente, con datos erróneos, sin valorar los documentos presentados por el Ministerio Público y fundamentar conforme a los datos y antecedentes de los hechos…”; denuncia que por ningún caso hace al desarrollo de la fundamentación realizada por el Tribunal de alzada; lo cual, más al contrario pone en evidencia el pronunciamiento extra petita; por estas afirmaciones, se advierte que el Auto de Vista impugnado incurre en lo denunciado por el recurrente y como consecuencia de ello se advierte la contradicción con los precedentes contradictorios invocados, deviniendo en consecuencia este motivo en fundado.

Con relación al segundo motivo, se acusa al Tribunal de alzada de efectuar una nueva valoración de la prueba, cuando esta actividad le está vetada y transgrede los arts. 171, 173 y 330 del CPP, además de los principios de inmediación y oralidad; pues el Auto de Vista señala que existe responsabilidad penal porque la prueba no fue valorada, y concluye que la prueba testifical y documental es suficiente para responsabilizar al acusado.

Por lo que, a efectos de establecer la contradicción que existiría entre los precedentes invocados y el Auto de Vista impugnado hace referencia a la doctrina legal de las siguientes resoluciones:

Auto Supremo 53/2012 de 22 de marzo:

“Conforme con la nueva concepción doctrinaria, la apelación restringida es el medio legal para impugnar únicamente la errónea aplicación de la ley sustantiva o la inobservancia de las normas procesales en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la Sentencia y no es un medio para revalidar la prueba, pues no es una doble instancia; en ese entendido la facultad de valorar la prueba corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal de Sentencia al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, estableciendo los hechos y poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público, plasmando en los fundamentos de la sentencia el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos, que deben ser expresados con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica, producto de la interacción contradictoria de las partes, la que surge de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público, cuya objetividad alcanzada de la producción de la prueba, no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; pues éste no está facultado para revisar la base fáctica de la Sentencia, sino analizar si ésta contradice el silogismo judicial, es decir, debe abocarse a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre, lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de Sentencia sean estos colegiados o unipersonales, acto con el que se atenta la garantía del debido proceso y se afecta al principio de legalidad formal y material, deviniendo consecuentemente en defecto absoluto contemplado en el art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal”.

Auto Supremo 46/2010 de 9 de marzo:

“Para una decisión de condena no es necesario que la culpabilidad del imputado deba establecerse sobre la base de la totalidad de pruebas de cargo presentadas, sino que por la evaluación del conjunto expuesto, incluyendo indicios y presunciones, puede quien juzga llegar a la certeza moral de una plena convicción más allá de toda duda razonable. La absolución sólo debe surgir de una imparcial consideración de toda la evidencia del caso o de la falta de suficiente prueba en apoyo de la acusación.

Que no solamente consta la falta de aplicación de tal criterio por parte del Tribunal de Alzada, sino que, efectivamente, sus integrantes basaron su pronunciamiento en una nueva valoración de pruebas, contrariando por ello la otra doctrina legal aplicable invocada por el recurrente con cita de los Autos Supremos presentados como precedentes”.

Auto Supremo 54/2010 de 9 de marzo:

"La apelación restringida, como medio legal, permite impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiere incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia. No es el medio para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, actividad reservada a los Jueces o Tribunales de Sentencia, bajo los principios de concentración, inmediatez y congruencia, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley. Por ello, el sistema procesal no admite la doble instancia, estando limitado el accionar del Tribunal de Apelación para anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio y, finalmente, cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, puede resolver directamente. En ese sentido, las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio. Por tal razón, es un deber de los Tribunales de Alzada y de Casación observar los errores de procedimiento cometidos en la sustanciación del juicio, que constituyan defectos absolutos (artículo 169 del Código de Procedimiento Penal), que atentan los derechos fundamentales, debiendo ser corregidos de oficio conforme ordena el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, facultad que está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes del debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad, considerándose entre los defectos de la sentencia o resolución superior (artículo 370 del Código de Procedimiento Penal), la omisión de fundamentación que no puede ser obviada o reemplazada por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes. Tampoco debe existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa y en la resolutiva, como ocurrió en el Auto de Vista 38/2007 emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro el 10 de octubre de 2007".

Que el recurso de apelación restringida es el medio para impugnar errores de procedimiento o de la aplicación de normas sustantivas en las que se incurrió durante la sustanciación del juicio o en la emisión de la sentencia. El Auto que resuelve un recurso de apelación restringida no debe revisar cuestiones de hecho calificadas en la sentencia ni proceder a una nueva valoración de pruebas. La función del Tribunal de Alzada es garantizar el debido proceso y, por ello, le corresponde actuar con sujeción a las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal”.

Auto Supremo 169/2015-RRC de 12 de marzo:

“III.1.1. El Tribunal de alzada no puede revalorizar la prueba, al ser exclusiva facultad del Juez o Tribunal de Sentencia. Principio de inmediación.

Sobre la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo de Justicia ya desarrolló sobre este instituto; así el Auto Supremo 251/2012-RRC de 12 de octubre, entre otros, señaló que: “Dada la naturaleza del motivo de impugnación, debe recordarse que la inmediación sitúa al juez o tribunal de juicio en una posición privilegiada para valorar la prueba practicada en su presencia, en aplicación del principio de la sana crítica, correspondiendo al Tribunal de apelación realizar el control de la valoración efectuada por el juez o tribunal ciñéndose al respeto de las reglas relativas al onus probandi, la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad en las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas, postura adoptada por este Tribunal en múltiples Autos Supremos, entre ellos los citados por el recurrente, en consideración a los principios que rigen la sustanciación del acto de juicio y a las facultades especificas asignadas por la ley procesal penal a los distintos órganos jurisdiccionales penales, habiendo determinado de manera uniforme que la valoración de la prueba es de competencia del Juez o Tribunal de Sentencia, sin que el Tribunal de alzada pueda a tiempo de resolver la interposición de un recurso de apelación restringida revalorizar la prueba ni revisar cuestiones de hecho (Autos Supremos 436 de 15 de octubre de 2005, 25 de 4 de febrero de 2010 y 53 de 19 de marzo de 2012); en coherencia con lo expresado, refiriéndose a la labor del Tribunal de apelación se ha sostenido que, en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 407 y siguientes del CPP, relativos al recurso de apelación restringida, debe efectuar el control de la fundamentación probatoria, tanto descriptiva e intelectiva, teniendo en cuenta que conforme establece el art. 124 del citado Código, las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados, debiendo expresar los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, sin que esta fundamentación exigida por la ley pueda ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes (Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006, 53 de 22 de marzo de 2012). En el mismo sentido los Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006 y 53/2012 de 22 de marzo de 2012.

En la doctrina encontramos autores que mantienen esta tesis, por ejemplo Montero Aroca destaca: " Por ello tratándose de pruebas personales, como la testifical, la única inmediación es aquella de la que goza el tribunal de instancia, a quien corresponde su valoración salvo que se evidencia un fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia, o cuando por el mismo se establecen afirmaciones o conclusiones arbitrarias o absurdas, y lo mismo debe decirse cuando se trata de prueba pericial".

A partir del razonamiento de esta doctrina, se tiene claramente establecido que, el Tribunal de alzada al momento de resolver la apelación restringida, no puede revalorizar la prueba ni revisar cuestiones de hecho, pues encuentra un límite jurídico a partir del alcance del principio de inmediación y concentración; pues este postulado significa que todos los elementos de inmediación y conocimiento que son considerados y útiles para fundar una Sentencia sólo se adquieren en el debate público, se genera una relación personal, directa e ininterrumpida del Juez o Tribunal, la acusación y defensa con el imputado y fuentes de prueba; en este sentido, el principio de inmediación exige el acercamiento directo entre el órgano jurisdiccional y la persona acusada lo que permite conocer de este no sólo su personalidad sino también la forma de reacción frente a las pruebas que se sustentan en su contra y hasta las pruebas que lo favorecen.

Los principios de concentración y de inmediación de la prueba dentro del sistema penal acusatorio contienen una caracterización trascendental. La inmediación permite al juez percibir de su fuente directa las pruebas y las alegaciones de las partes, mientras la concentración hace posible valorar el acervo probatorio en un lapso temporal que no debe ser prolongado, para que lo interiorizado por el juzgador no se desvanezca con el transcurrir del tiempo, principios éstos que deben ser acatados con rigurosidad (Sentencia T-205/11 Corte Constitucional de Colombia)”.

De la doctrina legal observada se advierte que evidentemente se trata de la misma temática procesal que la denunciada, en este caso que el Tribunal de alzada no puede ingresar a realizar revalorización de la prueba; por lo que, corresponde verificar si el Auto de Vista en su análisis hubiera inobservado la aplicación de los precedentes invocados.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el Auto de Vista al declarar procedente de la denuncia realizada por el representante del Ministerio Público relacionada a la defectuosa valoración de la prueba realiza una serie de afirmaciones sobre las pruebas que analiza, como ser:”…identificado como el papa el acusado, son los hechos que básicamente se le atribuyen…”, posterior ello realiza otras precisiones como ser: “…La declaración de Reyna Tórrez Parada; cocinera de la guardería…se valora esa prueba en su individualidad indicando que es testigo presencial de las condiciones en las que se encontraba la niña y se cataloga tal declaración como creíble, sin embargo, se argumenta que no sabe cómo o quién es la persona que abuso de la niña, concluyendo que si fuese Primo su padre, como es que no se dieron cuenta durante toda la mañana y la tarde que la niña estaba mal?, acaso no tuvo micciones durante toda la mañana en un lugar frio en pleno invierno, estas lagunas no permiten conocer que es lo que paso, advirtiendo al respecto que se debe valorar con la demás pruebas”.

Respecto de la declaración de Lidia Leandra Inca, educadora de la guardería, señala: “…la valoración otorgada a dicha declaración para el Tribunal es “importante al ser espontánea” se entiende sobre los hechos relatados, sin embargo, más allá de lo que corresponde realizar en una fundamentación valorativa descriptiva se da a entender que la niña estaba mal, pero por el frío y por enfermiza, lo que justifica que el malestar que tuviera fuera por esos factores o elementos y no por otros y se justifica la aserción de la víctima sobre la identificación del presunto agresor, indicando que siempre o usualmente advirtió el extremo vertido…”.

Con relación a la declaración de María Rogelia Valda Cabezas, trabajadora social de Pocomas (Lugar de víctimas menores), el Auto de Vista señala: “…La valoración otorgada, a tal atestación en si no existe, lo que se descalifica es la versión de la menor y no lo que observó, conoció y percibió la testigo; en consecuencia, no se valora tal prueba en los diferentes elementos que extracta, siendo en ese margen de valoración subjetiva e incompleta también al realizar una remisión a las demás pruebas que nunca se la realizó en la sentencia, por consiguiente incoherentes y sin aplicación de la sana crítica, condicionada a una actuación de la víctima que podría implicar una re victimización…”.

Con relación a la prueba MP-2, refiere: “…La valoración otorgada admite juicios contradictorios, en consecuencia, excluyentes, sobre los que se extrajo y concreto de la mencionada prueba al determinar creíbles las lesiones con duda e incertidumbre por incompleta, lo cual no es razonable ya que es y no es a la vez, lo que vulnera la lógica en el principio de no contradicción, al margen de no valorar la misma integrada a otras sino hacer exigencias o condicionar a actividades probatorias no realizadas que validarían el criterio del tribunal sobre la credibilidad o lo contrario, siendo en consecuencia incoherente lo establecido…”.

De estas precisiones se debe tener en cuenta que la apelación restringida es el medio legal para impugnar únicamente la errónea aplicación de la ley sustantiva o la inobservancia de las normas procesales en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la Sentencia y no es un medio para revalidar la prueba, pues no es una doble instancia; en ese entendido la facultad de valorar la prueba corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal de Sentencia al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, estableciendo los hechos y poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público, plasmando en los fundamentos de la sentencia el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos, que deben ser expresados con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica, producto de la interacción contradictoria de las partes, la que surge de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público, cuya objetividad alcanzada de la producción de la prueba, no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación.

En este punto se observa que el Tribunal de alzada realiza precisiones respecto de las pruebas señaladas anteriormente, sobre las cuales les asigna, en algunos casos, un valor negativo; y en otros, positivo, a efectos de sustentar la responsabilidad penal del imputado, incurriendo en contradicción con los precedentes contradictorios invocados, siendo que lo que le correspondía era realizar el control de logicidad sobre la labor del Tribunal de Sentencia al momento de valorar la prueba con base a las reglas de la sana crítica e identificar las falencias; empero, no inducir y o asignar un valor positivo o negativo – como lo hizo- a alguna de las pruebas que fueran motivos del test de logicidad; motivos por los cuales se advierte que el Auto de Vista incurre en contradicción a los precedentes contradictorios, lo cual hace que este motivo resulte fundado.

En el tercer motivo del recurso, se denuncia la falta de identificación en el Auto de Vista, del perjuicio o defecto absoluto que conlleve la nulidad de la Sentencia, omisión que contradice el precedente invocado, referido al principio de trascendencia; pues no se habría demostrado la existencia de un defecto que ocasione afectación a un derecho o garantía constitucional de los apelantes, aplicándose erróneamente los arts. 167, 169 y 170 del CPP, por cuanto no se señala la trascendencia de la nulidad.

Sobre el punto, a efectos de establecer la contradicción que existiría entre el precedente invocado y el Auto de Vista impugnado hace referencia a la doctrina legal de la siguiente resolución:

Auto Supremo 551/2017-RRC de 14 de julio:

“III.1. Nulidad y principio de Trascendencia.

La nulidad procesal, de manera general, significa castigar con ineficacia algún acto jurídico llevado a cabo en el proceso con inobservancia de algunos de los requisitos que la ley establece para su validez. El Código de Procedimiento Penal, regula el régimen de nulidades en materia procesal penal al establecer en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”. El art. 170 del CPP, refiere: “Los defectos relativos quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, 3. Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados”.

Los defectos previamente descritos, se encuentran directamente vinculados a los principios procesales que rigen las nulidades; sin embargo, la nulidad procesal encuentra su límite en los principios que la rigen y a su vez excluyen los actos de la nulidad procesal; pues bajo ningún aspecto se puede consentir el uso indiscriminado de esta institución, que de forma lógica atenta al principio de celeridad que es una de las características principales del actual sistema procesal, por lo que resulta trascendental  dejar sentando que no todo defecto y/o irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento tiene como efecto la nulidad, tal cual señala la normativa.

Además, es necesario considerar el principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i)  Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; y, iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que  quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita; toda vez, que el argumento del impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento. 

El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.

Estos principios orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado; toda vez, que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino requiere para su declaración que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad [art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE)].

Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, estableció línea jurisprudencial en el Auto Supremo 021/2012-RRC  de 14 de febrero al señalar que: “El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal” (Las negrillas son nuestras)”.

De la doctrina legal observada se advierte que evidentemente se trata de la misma temática procesal que la denunciada; en este caso, la aplicación del principio de las nulidades procesales y trascendencia; por lo que, corresponde verificar si el Auto de Vista en su análisis hubiera inobservado la aplicación del precedente invocado.

Al respecto, se debe tener en cuenta que, ante la advertencia de que los dos primeros motivos fueron declarados fundados y el presente aborda una temática sobre la labor errada del Tribunal de alzada al momento de sustentar su fallo, hace inviable su consideración, siendo que en criterio de esta Sala se debe renovar el acto con base a las aclaraciones realizadas de los motivos primero y segundo.