RESULTANDO
Por memorial presentado el 11 de agosto de 2021, cursante de fs. 142 a 157, Orlando Calle García, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista N° 16/21 de 22 de junio, de fs. 95 a 100 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Ciprian Negrete Mamani como denunciante, contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP), en grado de autoría.
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Por Sentencia N° 19/19 de 5 de junio (fs. 218 a 224 vta.), el Tribunal de Sentencia de Uncía del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó sentencia condenatoria contra Orlando Calle García, declarándole autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, en grado de autoría, imponiéndole la pena de quince (15) años de reclusión; con costas a favor del Estado en la suma de Bs. 1.000 y habilitado el procedimiento especial para la reclamación y reparación de daños y perjuicios a favor de la víctima.
Contra la mencionada Sentencia, el acusado Orlando Calle García (fs. 226 a 237 vta.), formuló recurso de apelación restringida que fue resuelto por Auto de Vista N° 16/21 de 22 de junio (fs. 95 a 100 vta.), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró, improcedente el recurso de apelación restringida.
Por diligencia de 4 de agosto de 2021 (fs. 113), el recurrente fue notificado con el referido Auto de Vista; y, el 11 del mismo mes y año, interpuso recurso de casación objeto del presente análisis de admisibilidad.
DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.
Intitulando, nulidad del Auto de Vista por crear un nuevo defecto absoluto, contradiciendo los autos supremos No. 269/2011 de 9 de mayo y 142/2015-RRC de 27 de febrero; el recurrente acusa que, el Tribunal de alzada, para resolver el primer agravio de su recurso de apelación, no tomó en cuenta la prueba documental que ofreció, argumentando el Tribunal que, si bien, se adjuntó elementos de juicio, empero no se solicitó la audiencia; dice que, dicho razonamiento contradice e incumple lo establecido por el art. 411 del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal de apelación tenía la obligación de señalar de oficio audiencia ante el ofrecimiento de prueba. Resalta que, con dicha omisión se creó un nuevo agravio, al resolver el recurso de apelación restringida sin tomar en cuenta la prueba que ofreció, contradiciendo de ese modo los Autos Supremos 142/2015-RRC de 27 de febrero, 269/2011 de 9 de mayo, y 350/2006 de 28 de agosto, referido a la obligación de señalar audiencia de oficio cuando se ofreció prueba en apelación para demostrar la existencia de un defecto de procedimiento. Pide se pronuncie Auto Supremo que deje sin efecto la resolución recurrida y disponga que el Tribunal de apelación previo a dictar la nueva resolución convoque de oficio a la audiencia extrañada.
Por el segundo motivo denominado, "Nulidad del Auto de Vista por mantener la vulneración de sus derechos y contradecir los Autos Supremos invocados"; el recurrente aduciendo que, en relación al agravio que identificó en el recurso de apelación, "Inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva art 370 Inc. I)", el Tribunal de apelación, argumentando simplemente que, se obró en forma correcta, confirmó la Sentencia, sin tomar en cuenta los fundamentos y la doctrina invocada en el recurso de apelación. Resalta que, en la Sentencia y en el Auto de Vista, se sostiene que, su persona mantuvo relaciones sexuales con la víctima cuando ésta presentaba grave insuficiencia de la inteligencia y que se encontraba incapacitada para resistir el acto sexual de la violación, pero no explican, cómo la víctima rehusó tener relación sexual con el ciudadano José Luís, ni cómo se determinó el grado de alcohol en la sangre de la víctima para determinar su incapacidad para resistir; por ello, dice, que las relaciones sexuales con su persona fue en forma voluntaria y consciente, no existiendo entonces la acción como elemento de carácter normativo que hace al tipo objetivo, por lo que, al no existir conducta que se adecue a lo que describe el art. 308 del CP, el hecho es atípico y el mismo no se subsume perfectamente al tipo penal por el que fue sentenciado. Con ese argumento acusa que, el Auto de Vista impugnado, contradijo el Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2006, en relación a la teoría del dominio del hecho, y los Autos Supremos 54 de 26 de febrero de 2002 y 426 de 16 de agosto de 2001, sobre el deber de los Tribunales de fundamentar sus fallos y que su omisión viola el debido proceso. Añade que, la resolución recurrida además contradijo los Autos Supremos 236/2007 de 7 de marzo, 455/2005 de 14 de noviembre y 134/2013-RR de 20 de mayo, por cuanto no se hubiera pronunciado con relación a la inobservancia del art. 14 del CP, porque al ser el tipo penal acusado de naturaleza dolosa era necesario referirse al elemento subjetivo, para comprender si su persona actuó con conocimiento y voluntad de forma dolosa, toda vez que, no existe prueba que demuestre que planificó el hecho de poner en estado de inconciencia a la supuesta víctima, por lo que existe una inadecuada subsunción del hecho al derecho. Con ese argumento impetra que, se pronuncie Auto Supremo dejando sin efecto la resolución recurrida.
Denominado el motivo del recurso como, "nulidad del Auto de Vista por mantener la vulneración de sus derechos contradiciendo los precedentes invocados", refiere que, en el agravio identificado en su recurso de apelación como, "defecto absoluto por incumplimiento e inobservancia del art. 362 con referencia al art. 370.11 concordante con el art. 169.3) del CPP vulnerándose el principio de congruencia y el derecho a la defensa", precisó que, en la relación fáctica establecido en los antecedentes, pliego acusatorio público, auto de apertura de juicio, y acta de registro del juicio oral, se sostuvo que la relación sexual sostenida entre Zaida y Orlando fue consentida, por cuanto, cuando José Luís quiso tener relaciones sexuales con Zaida, ésta se rehusó, que, en mérito a dicha relación fáctica se presentó prueba de cargo y descargo, se dictó el auto de apertura de juicio y se desarrolló el juicio oral, habiendo el Ministerio Público calificado el hecho como violación simple previsto y sancionado por el art. 308 primera parte del CP y que no existió ampliación de la acusación; por lo que, el relato fáctico no debería ser diferente al utilizado en la Sentencia conforme a la prohibición del art. 362 del CPP; empero, fuera de todo pronóstico procesal, se hubiera emitido la Sentencia y el Auto de Vista, señalando como hecho fáctico que: "hubiese hecho beber bebidas alcohólicas hasta que quede totalmente ebria la víctima, y una vez que se encontraba incapacitada para resistir, toda vez que se encontraba en insuficiencia de su inteligencia, mantuve relaciones sexuales '(sic); lo que evidenciaría, que se le acusó de un hecho totalmente distinto al señalado en la Sentencia y en el Auto de Vista, condenándole con nueva normativa que hace a otros hechos, sin haber utilizado el principio !Lira novit curia. Refiere que, al haber sido sentenciado por un hecho distinto a la acusación, se vulneró su derecho a la defensa, contradiciendo los Autos Supremos 085/2013-RRC de 28 de marzo, 122/2013 de 25 de abril, 166/2012 RRC de 20 de julio, 213/2012 de 16 de agosto, 257/2012 de 20 de septiembre, 239/2012-RRC de 3 de octubre, 388/2012 de 21 de diciembre, 384 de 22 de julio de 2009, y 143 de 10 de abril de 2010; por lo que, pide se deje sin efecto el auto de vista recurrido.
4. Bajo el título de "nulidad del Auto de Vista por mantener defecto absoluto referido a la inadecuada valoración de la prueba, por contradecir el Auto Supremo 251 de fecha 22 de julio de 2005"; el recurrente acusa que, existe una defectuosa valoración de la prueba, por haberse omitido aplicar la sana crítica en la valoración de la prueba testifical; por lo que, con su recurso de apelación se buscó que el Tribunal constate la existencia de defectuosa valoración y no que revalorice la prueba. Resalta que, los testigos no señalaron que su persona hubiera hecho beber a la presunta víctima, menos aún que ella en el momento del presunto hecho se encontraba en incapacidad de poder defenderse, ni el grado de alcohol de la víctima, pero en el Auto de Vista, se expresa hechos que nunca fueron señalados por los testigos, evidenciándose que existió una defectuosa valoración de la prueba testifical de cargo, ya que en la misma no se aplicó los componentes básicos de la sana crítica, como son la lógica, la ciencia y la experiencia, vulnerándose así el art. 13 del CP, porque el Tribunal sin prueba que acredite su participación en el delito o sobre la existencia del hecho le declaró autor porque así se le denunció. Citando el contenido del art. 173 del CPP, refiere que, el juez o tribunal debe determinar el valor concreto que debe atribuirse al medio de prueba, lo que no hubiera ocurrido en este caso, tanto con la prueba testifical como con la prueba documental, pues la prueba no expresa cuánto de alcohol en la sangre tenía la víctima para considerar que ella se encontraba en estado de incapacidad para resistir, la prueba únicamente demostraría que la víctima mantuvo relación sexual, porque presenta desgarros recientes, pero no evidencian que ésta fue obligada a mantener esa relación. Que, el Tribunal de apelación ratificó la valoración deficiente de la prueba y una indebida fundamentación, contradiciendo la doctrina establecida en los Autos Supremos 223/2007 de 28 de mayo, 037/2013-RR de 14 de febrero, 237/2007 de 7 de marzo, y 077/2013 de 4 de abril; por lo que, pide se anule la Sentencia.
5. Por este último motivo del recurso de casación el recurrente impetra la, "nulidad del auto de vista, porque omitió pronunciarse sobre el fondo de todos los puntos cuestionados en el recurso de apelación, porque se inventó agravios y no fundamentó su resolución"; Sobre este motivo destaca que, el Auto de Vista, es totalmente contradictorio, con indebida y escasa fundamentación, con estructura irregular, pues las afirmaciones que se realizan son falsas y los agravios especificados por el apelante no fueron considerados ni resueltos, pronunciando así una resolución arbitraria e ilegal, pues ni siquiera se señaló una sola disposición legal que permita a las autoridades recurridas confirmar la sentencia, desconociendo lo dispuesto por el art. 398 del CPP y contraviniendo la doctrina establecida por el Auto Supremo 45/2012 de 14 de marzo, respecto a la correcta fundamentación y motivación del Auto de Vista y el Auto Supremo 90/2013 de fecha 28 de marzo, al no haberse absuelto todos los motivos del recurso o sea por incongruencia omisiva, y finalmente el Auto Supremo 17/2014-RRC de 24 de marzo, sobre la correcta fundamentación. Con dicho fundamento impetra que, se pronuncie Auto Supremo dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga se pronuncie uno nuevo por el que, se resuelva el fondo del recurso interpuesto.