AS/1171/2021-RRC

Por Sentencia de 12 de abril de 2019 (fs. 4315 a 4350), el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, falló declarando al acusado Carlos Fernando Reque Rodal, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, tipificados por los arts. 345 y 346 del CP, imponiéndole la pena de tres años de reclusión; con costas. Por otro lado, absolvió de pena y culpa de los delitos de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, considerando que las pruebas de la acusación fiscal y particular fueron insuficientes.

Carlos Fernando Reque Rodal (fs. 4378 a 4393 vta.), Gonzalo Ostria Molina y Pedro Antonio Barrientos Loayza apoderados de Tropical Tours como acusador particular (fs. 4399 a 4409) y el Ministerio Público (fs. 4415 a 4422), formularon recursos de apelación restringida que fueron resueltos por Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de septiembre (fs. 4701 a 4714), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró; procedentes las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y Tropical Tours y procedente en parte la apelación del acusado Carlos Fernando Reque Rodal. En consecuencia, sin anular la sentencia recurrida y en sujeción a los arts. 413 último párrafo y 414 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dictó nueva sentencia declarando al acusado Carlos Fernando Reque Rodal, autor del delito de Hurto Agravado, tipificado por el art. 326 núm. 5) del CP, dictando sentencia condenatoria e imponiéndole la pena privativa de libertad de cinco (5) años, impuesta en previsión del art. 38 del CP; con costas y resarcimiento de daño civil al Estado y la Víctima, averiguables en ejecución de sentencia.

II.- IDENTIFICACION DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación y conforme lo dispuesto en el Auto Supremo N° 456/2021-RA de 16 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, debido a que el Tribunal de alzada emitió nueva condena atribuyéndole la comisión del delito de Hurto con agravante, previsto y sancionado por el art. 326 núm. 5) del CP, cuando en la acusación y desarrollo del juicio oral no se le endilgó o comprobó tal conducta, emergiendo esta decisión solo de la petición de los acusadores y no de los antecedentes procesales, extrañando la existencia de la aplicación de la sana crítica y prudente arbitrio, pues el Tribunal de Alzada le condenó a sufrir la pena agravada de 5 años, pese a expresar que: “el hecho histórico o natural de relevancia jurídica anterior y externo al proceso, no puede ser modificado o alterado”, atribuyéndole una conducta distinta al hecho referido en la parte considerativa del Auto de Vista impugnado, sin efectuar una fundamentación clara que se adecue a la verdad histórica del hecho y a los antecedentes del juicio oral, vulnerando el principio de congruencia expresado en el art. 362 del CPP, que prohíbe que el imputado sea condenado por un hecho distinto a la acusación, ya que incluyeron hechos y delitos no sometidos a investigación, acusación y juzgamiento.

En virtud a lo anterior manifiesta que se incurrió en errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva, por vulneración del art. 342 del CPP, al no haberse demostrado o sostenido que su persona se apoderó ilegítimamente de cosas de valor artístico, histórico, religioso o científico, lo que en su criterio demuestra la incorrecta labor de valoración y subsunción de su conducta, operándose la figura de error de tipo establecido en el art. 16 del CP. Invocó como precedentes contradictorios a los Autos Supremos 134/2013 de 20 de mayo, 431 de 11 de octubre de 2006 y 206 de 9 de agosto de 2012.

2) El Auto de Vista es contradictorio, ambiguo y carente de toda fundamentación, debido a que no existe un solo párrafo de fundamentación razonable sobre la recalificación realizada por el Tribunal de alzada, situación que no permite establecer de forma razonada el por qué se le condenó por el ilícito previsto en el art. 326 núm. 5) del CP, atribuyéndole un hecho distinto al investigado y acusado por delitos no consignados en las acusaciones. Asimismo, la fundamentación en la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia, así como la parte resolutiva del Auto de Vista, son contradictorias e insuficientes y confusas en relación a la aplicación del art. 342 del CPP y la producción de las pruebas de cargo y descargo, ya que no establecen el momento de la comisión del supuesto hecho antijurídico, ni como se produjo o por qué se aplicó la agravante, atribuyéndole el delito de Hurto con la agravante contenida en el núm. 5) del art. 326 del CPP, cuando el desarrollo de la parte considerativa está dirigido a la demostración del delito previsto en el art. 345 del CP, constituyéndose ambas resoluciones en defectuosas por ser contrarias a los Autos Supremos 86 de 18 de marzo de 2008 y 342 de 28 de agosto de 2006.

3) Vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente congruencia, debido a que se admitió y consideró los recursos de apelación restringida interpuestos por el Ministerio Público y el acusador particular, cuando estos fueron presentados incumpliendo el plazo establecido en el art. 408 del CPP, no habiendo realizado el Auto de Vista un correcto cómputo de plazos para la interposición del recurso de apelación, pese a que este aspecto fue advertido mediante memorial de 19 de junio de 2019, lo que implica la vulneración de los art. 408 y 126 del CPP.

III.- ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:

III.1 Auto de apertura

Formalizadas las acusaciones, fiscal y particular el Tribunal de origen, el 12 de abril de 2018, tomando en cuenta el relato fáctico de ambos actuados, emitió Auto de apertura de juicio oral, bajo el siguiente orden:

“En observancia estricta de los Art. 340, 342 y 343 del CPP., modificada por la ley N° 586, el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital dicta Auto de Apertura de Juicio, sobre la base de la acusaci6n fiscal y particular en contra del imputado Carlos Fernando Reque Rodal, de las generales de ley descritas en la acusación, por la presunta comisión de los delitos de Estafa con la agravante de victimas múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los Arts. 335, 346, 363 Bis, 363 ter, 200 y 203 del Código Penal” (sic)

III.2 Sentencia

El Tribunal Tercero de Sentencia enunció el hecho objeto del proceso bajo los siguientes términos:

“En la acusación fiscal se exponen los hechos que son objeto del juicio de la siguiente manera: “...De la denuncia formulada en fecha 17/03/15 se señala que de una revisión detallada de los estados de cuentas de los clientes que forman parte de la cartera principal de la Empresa Tropical Tours Ltda., se detectó que Carlos Fernando Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal…vendía pasajes a nombre de familiares…amigos y terceras personas con las que negociaba unilateralmente los precios sin el conocimiento ni consentimiento de la empresa y una vez emitidos los boletos aéreos, los mismos eran registrados en el sistema contable SAP y se cargaban a códigos de otros clientes para su cobro, a pesar de que estos boletos aéreos ya habían sido pagados directamente a los denunciados ya sea en efectivo, mediante cheques a su nombre, verificándose asimismo que existiría un recibo emitido por Carlos Reque que no corresponde al talonario de la empresa, siendo también observados algunos contratos de intercambio de servicios que suscribió a título personal con clientes de la cartera de Tropical Tours Ltda., otorgando por el monto convenido con los clientes, boletos aéreos nacionales e internacionales a través de la empresa Tropical tours, destinando los pagos…para la construcción y amoblamiento de un lujoso inmueble que puso a nombre de su esposa...

De la Nota de 20/10/14 emitida por Amilcar Camacho Rojas…manifestó que Carlos Fernando Reque le solicitaba el cargo de boletos emitidos por el propio Carlos Reque a códigos contables especificos que los anotaba en un papel. Posteriormente Carlos Reque le solicitaba a Amilcar Camacho realice la conciliación interna, emitiendo nuevamente los recibos contables que debía utilizar para dar de baja las notas de cobranza generadas por los boletos emitidos. Señaló también…que los recibos que Carlos Reque le pedía que utilice, correspondían a gestiones pasadas y que no tenían ninguna relación con las notas de cobranza que le solicitaba generar y que ante esta anomalía Carlos Reque le manifestaba que contaba con la autorización de la oficina central.

Asimismo, se tiene un recibo emitido por…Carlos Fernando Reque Rodal que no corresponde al talonario de la empresa Tropical Tours Ltda. Revisados los estados de cuentas de la empresa Tropical Tours Lida., sé llega a la conclusión de que existe un faltante de dinero de $us. 868.836,00, circunstancia que llega a establecerse del Informe de auditoría interno dé Tropical Tours Ltda. de fecha 09/03/2015…se llega a establecer el modus operandi de Carlos Fernando Reque Rodal, siendo que a partir de estos se determina la existencia de montos faltantes de sumas de dinero por concepto de ventas de pasajes aéreos a crédito y al contado en el periodo comprendido entre el 01/01/12 al 31/12/14 por un valor total de $US 868.836,00…dineros [que] fueron a parar a los bolsillos de Carlos Reque y también en beneficio de su esposa…evidenciándose además que el valor de los pasajes en una parte fue a disminuir la cuenta ‘‘Anticipo de clientes gestiones anteriores” y la otra parte Jue cargada a ‘‘Cuentas por cobrar corporativas y de particulares”’, a las cuales no correspondía porque el beneficiario del pasaje (pasajero) no tenía relación alguna con las cuentas afectadas, causando mora en dichas cuentas; identificándose que las ventas de todos estos pasajes, sin tener competencia fue Carlos Fernando Reque Rodal por un monto de $US 868.836,00, habiendo realizado las reservas y emisión de pasajes mediante las asesora de plataforma de atención directa…

[aquellos] Montos de dinero que beneficiaron a Carlos Fernando Reque Rodal, de los cuales no tenía conocimiento ni había autorizado la empresa, habiéndose procedido a la emisión de pasajes a nombre de Carlos Fernando Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal, Moira Michelle Trigo Landivar, Constanza Reque Trigo, Emiliano Reque Trigo, Juan Carlos Trigo y otros miembros de la familia Reque Trigo, quienes también se encuentran beneficiadas con estos pasajes por un monto de $US 266.376,70, que se encuentra dentro los $US 868.836,00.

Finalmente, del Informe de 04/08/15 emitido por la Dirección de Sabre, se tiene que Carlos Fernando Reque tenía la capacidad suficiente (no la autorización) como Gerente Regional para acceder a los datos de todas las oficinas de Tropical Tours (oficina Principal y sucursales) lo que incluía la posibilidad de la creación de reservas, emisión de boletos, acceso a datos de tarjeta de crédito de clientes, capacidad para trasladar reserva de los clientes entre las oficinas de Tropical Tours o incluso a otras agencias de viaje lo que acredita fehacientemente que Carlos Fernando Reque Rodal contaba con todos los mecanismos para acceder, manipular procesamientos o transferencia de datos informáticos, acceder y modificar los mismos en perjuicio de Tropical Tours, induciendo en error a esta empresa al hacer creer gracias a las alteraciones y manipulación de datos, que los pasajes emitidos por el imputado correspondían a la cuenta “Anticipo de clientes gestiones anteriores” y a las “Cuentas por cobrar corporativas y particulares"’ cuando en realidad todos estos montos obtenidos con estas características, provenían de ventas de pasajes cuyos importes nunca ingresaron a las cuentas antes señaladas, destinándose a un beneficio personal y familiar a través del engaño a la empresa.

Se conoce que Carlos Fernando Reque Rodal, como Gerente de la Sucursal Cochabamba de la Empresa Tropical Tours Ltdo., ordenaba a su dependiente Amilkar Camacho Rojas a que realice los registros en el sistema contable SPA respecto a las ventas de pasajes a clientes y asignaciones de códigos que el personalmente escogía, anotándole estos códigos en posits o papeles, solicitándole posteriormente que realice una conciliación interna escribiendo nuevamente los recibos contables que debía utilizar para dar de baja las notas dé cobranza generadas por los boletos emitidos, siendo que los recibos utilizados no tenían relación alguna con las notas de cobranza que le solicitaba generar

…la autoridad fiscal en audiencia [señaló] que se va demostrar los hechos acusados, básicamente que los años 2013 y 2014 Carlos Fernando Reque Rodal hizo destinos de dineros aprovechando su condición de gerente regional de la empresa Tropical Tours, que uno de los acusados como es Amilcar Rocha se sometió a un procedimiento abreviado, quien era uno de los dependientes de Reque que dispuso destinos de pasajes, que indujo en error, pasajeros que pagaron por sus pasajes pero estos dineros jamás ingresaron a Tropical Tours mediante el sistema SAP, que tenía pleno manejo e influencia en los funcionarios de Tropical Tours para la desviación de estos dineros….El abogado de la acusación particular se adhiere a los fundamentos expuesto por el Ministerio Publico…” (sic)

Realizado el juicio oral el Tribunal de origen consideró que varios de los elementos típicos de los delitos acusados no habían sido fueron demostrados; sin embargo, tuvo presente que la relación de hechos probados daba cuenta de una figura de abuso de confianza y apropiación indebida. Así pues, la Sentencia de grado precisó:

“…en el presente caso no se ha demostrado de manera suficiente que el imputado…haya incurrido en los delitos de estafa con la agravante de victimas múltiples, manipulación informática, alteración, acceso y uso de datos informáticos, falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado…el Tribunal, al analizar los argumentos del Ministerio Publico, la Acusación Particular y de la defensa, tiene la convicción de que los delitos de: primero para la estafa no evidencia la existencia de engaños o artificios, que provoque o fortalezca error en otro, segundo la agravante de victimas múltiples no existe que se ha demostrado su emergencia del delito de estafa; tercero para la manipulación informática no existe en la conducta del imputado que haya manipulado datos informáticos, así como para la alteración, acceso y uso de datos informáticos; finalmente con relación a la falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado, no existe un informe pericial que permita establecer que las escrituras numéricas correspondan al imputado; en consecuencia, el accionar del imputado Carlos Fernando Reque Rodal a criterio del Tribunal se subsume en los tipos penales de APROPIACION INDEBIDA y ABUSO DE CONFIANZA, que se encuentran tipificados en los Arts. 345 y 346 del Código Penal…” (sic)

(…)

…existe los hechos punibles e igualmente que el imputado es autor de los mismos; por cuanto de la prueba desfilada se tiene demostrado inicialmente, Carlos Fernando Reque Rodal en su condición de gerente regional…teniendo plena confianza de los dueños de la empresa por cuanto se ha referido que…tenía plena disponibilidad incluso de pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de que arme su propio equipo de trabajo, es así que haciendo excesivo abuso de confianza…fue más allá que no existiendo autorización para ello, logró realizar intercambio de servicios y por el servicio que se le prestaba a título personal permitiéndose incluso suscribir una adenda en el que firma como gerente regional de Tropical Tours, disposición de boletos que no le fue autorizada mucho menos permitido por la empresa…beneficiándose con un intercambio de servicios y que tenía plena disposición en su calidad de gerente…” (sic)

III.1. De la apelación restringida.

Por memoriales, de fs. 4399 a 4409 vta. y 4415 a 4422, los acusadores Gonzalo Ostria Molina, Pedro Antonio Barrientos Loayza y el Ministerio Público formularon de apelación restringida, planteando como agravio, el defecto procesal previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, debido a que el Tribunal A quo erróneamente habría calificado la conducta del acusado como Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, cuando en virtud al principio iura novit curia correspondía imponer condena por el delito de Hurto Agravado tipificado en el art. 326 núm. 5 del CP; al no concurrir los elementos esenciales del delito de Apropiación Indebida no existiendo posesión legítima previa, puesto que el acusado pese a ser gerente no tenía las funciones de administrar dineros o recibir pagos, por lo que como tampoco concurre el elemento normativo de la obligación de devolver, elementos indispensables para la calificación del hecho.

Asimismo, señalaron que, no concurre el tipo penal de Abuso de Confianza porque no existe la posesión legítima de la cosa por un título posesorio, pues Tropical Tours nunca entregó al imputado en posesión legítima pasajes o paquetes turísticos, como tampoco la función de realizar cobros a favor de la empresa, por lo que la inexistencia de título posesorio hace que la conducta se enmarque en el delito de Hurto Agravado, al haberse apoderado ilegítimamente de pasajes y paquetes turísticos que no le fueron asignados para su venta, toda vez que el acusado solo cumplía funciones administrativas y de control del cumplimiento de los objetivos de la empresa; afectando con sus acciones a los ingresos de la empresa Tropical Tours en un importe que asciende a $us. 868.836,00.-, proveniente de la venta de pasajes y paquetes turísticos sin autorización alguna, constando además que no tuvo la intención de devolver dicho importe, lo que configura el delito de Hurto.

Respecto a la agravante ”5) Sobre cosas que se encuentran fuera de control del dueño”, refirió que demostró el hecho y el dolo por parte del acusado, puesto que aprovechando el poder que ejercía sobre los funcionarios logró como máxima autoridad apoderarse de pasajes a través de los sistemas y realizar reservas y emisiones, sin control del propietario, porque gozaba de usuario para el control del funcionamiento del movimiento comercial de la empresa.

Finalmente señalaron el error en la tipificación del delito, ya que se demostró que el acusado se apoderó ilegítimamente de pasajes y paquetes para ser vendidos o intercambiados por servicios a más de 400 pasajeros y sin competencia alguna realizó cobros de dinero, invirtiéndolo en la construcción de una casa, por lo que corresponde imponerle una condena de 5 años, por concurrir en el acusado el dolo y dominio del hecho, al tener pleno conocimiento de las facultades y funciones que debía ejercer como Gerente de la empresa Tropical Tours en Cochabamba.

III.2. Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de septiembre.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, analizando el recurso de apelación restringida del acusado, resolvió el agravio formulado en los recursos de apelación restringida de los acusadores precisando que a partir de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia, en las que se establece que el imputado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la empresa Tropical Tours, que tenía a su cargo conducir el trabajo desarrollado en la empresa y en su condición de máxima autoridad, sin conocimiento de los propietarios, vendió directamente pasajes de la empresa, encontrándose acreditada la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa; se puede concluir que la conducta sumida por el imputado se adecúa al tipo penal descrito en el art. 326 del CP, debido a que se probó de manera contundente que Carlos Fernando Reque Rodal, utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y su facultad de administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente de sumas de dinero por concepto de venta de boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función al art. 414 del CPP, dicta nueva Sentencia subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5 del CP e imponiéndole la pena de cinco años reclusión.