AS/1171/2021-RRC

Admitido el recurso de casación interpuesto por Carlos Fernando Reque Rodal e identificados los motivos admitidos para su análisis de fondo, corresponde efectuar las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal.

IV.1 Primer motivo

IV.1.1 Precedentes contradictorios invocados

(i)

El Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, en los que la Sentencia había determinado la comisión de aquellas figuras en el siguiente hecho:

“…se ha probado plenamente que los imputados…han cometido los delitos mencionados pues al haber sido deudores de la suma de $us 10.000 a favor del acreedor…y no haber cancelado esta suma pese al tiempo transcurrido, han permitido que sus garantes solidarios y mancomunados…para evitar que rematen sus bienes, paguen y cancelen aquel monto de capital…coligiéndose que los querellantes han cancelado por dos largos años los intereses sin que en ese tiempo tomaran conciencia los imputados a fin de poder solucionar el caso, concurriendo mala fe y dolo al permitir que los bienes de sus garantes sean puestos en serio riesgo, al punto de haberse ya publicado edictos para el remate de sus bienes y haberse expedido los mandamientos de secuestro de sus vehículos.”

En apelación restringida los acusados, cuestionaron que “…la figura jurídica del préstamo, está inmersa en el campo civil conforme lo establece el art. 452 del CPC, que señala el consentimiento libre, por lo que mal podía forzarse su tramitación en la vía penal, pretendiendo configurarlo como delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, correspondiendo en todo caso la acción de repetición o acto judicial de la subrogación convencional para recuperar el monto cancelado, resultando preocupante que se haya llevado adelante un proceso penal que concluyó con una sentencia condenatoria”; siendo que en respuesta el Tribunal de apelación concluyó que, en la Sentencia se hallaban presentes los argumentos y elementos suficientes de la comisión de los delitos, la participación y autoría de los acusados, sin que se advirtiera error en el proceso de subsunción o bien carencia en la argumentación y justificación que motivó la condena.

En casación, los acusados, reiterando los elementos centrales de su recurso de apelación restringida, eso fue, la errónea aplicación de los arts. 345 y 346 del CP, sobre aspectos y conductas propias al Derecho Civil, reclamaron que el Tribunal de alzada incurrió en fundamentación insuficiente, precisando que, “…el conflicto suscitado es a raíz de un préstamo de dinero adquirido por ella, con la garantía solidaria y mancomunada de los querellantes, contrato de carácter civil, con su propio procedimiento, debiéndose demandar la devolución mediante la vía legal que vean conveniente y no forzar recurriendo a la vía penal, que para este tipo de casos se asume como ciencia de ultima ratio, además señala, que el contrato civil de referencia, no es revelador de los elementos característicos de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y que no compromete que su incumplimiento tenga que ser sometido a la esfera penal, por lo que el Auto de Vista recurrido infringiría los arts. 345 y 346 del CP y el art. 244 inc. 1) del CPP.”

En el examen de fondo el precedente en cuestión, determinó que en efecto el Auto de Vista impugnado, era carente de argumentos jurídicos que sostengan que la situación de hecho juzgada en efecto contenía los elementos constitutivos de aquellos delitos, sin que se advierta que en efecto se haya procedido al examen de la sentencia desde una perspectiva eminentemente jurídica, así pues, el fallo recurrido en casación fue dejado sin efecto, anotándose la siguiente doctrina legal:

“…en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva…”

“…debe tenerse en cuenta que el tipo penal de "Apropiación Indebida" utilizando el juicio de imputación objetiva tiene los siguientes elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver. En tanto que el tipo penal “Abuso de Confianza”, tiene estos elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.”

(ii)

A su vez el Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, resolviendo una denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva sobre el delito de Suministro (art. 51 de la L1008), en la que se cuestionó que las autoridades de instancia no tomaron en cuenta que el hecho imputado se trató más bien de un caso de tentativa, pues se alegó que, “el imputado fue detenido momentos previos al acto de la provisión de sustancias controladas”.

En casación, se determinó que, por una parte que -en términos generales-, “la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva.”; así como, en relación al caso en concreto, “la conducta ilícita del imputado, que fue encontrado con sustancias controladas dispuesto para proveer la misma, a su vez, las llamadas al celular incautado solicitando la droga constituyen actos previos al aprovisionamiento a personas que requieren dichas sustancias controladas; de manera que el hecho se subsume al delito de tentativa de suministro de sustancias controladas incurso en los artículos 51 de la Ley 1008 con relación al 8º del Código Penal…Que el acto de suministrar sustancias controladas conlleva la existencia de otra persona quien se constituye en suministrada; mientras no se consuma la provisión de sustancias controladas del proveedor a la persona que requiere las sustancias controladas el hecho constituye tentativa de suministro de sustancias controladas, cuando la sustancia controlada haya pasado de manos del proveedor a la persona o personas requirentes, entonces el hecho se subsume al delito de suministro de sustancias controladas previsto en el artículo 51 de la Ley 1008”. El extracto que antecede, teniendo en cuenta, que es la matriz de la decisión del caso, constituye doctrina legal aplicable.

(iii)

Por su parte el Auto Supremo 206 de 9 de agosto de 2012, dentro de un proceso penal seguido por el delito de Homicidio en Riña o a Consecuencia de Agresión tipificado por el art. 259 del CP, en el que en apelación el Tribunal de apelación varió la calificación de tal delito al de Homicidio, en casación se concluyó que:

“El delito de homicidio esta descrito en el art. 251 del Código Penal que prescribe: "El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años...", en cuanto a los componentes del tipo respecto al autor o autores para este delito, se establece que el sujeto activo es genérico, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona; sin embargo, para arribarse a una Sentencia condenatoria, este tipo penal exige que el imputado deba estar debidamente individualizado, esto significa que a través de los hechos probados, se pueda establecer con precisión el grado de autoría o participación; en el caso de autos, si bien es cierto que el Tribunal de Alzada no incurrió en revalorización de prueba, se advierte que al modificar el tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, al de homicidio, incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, puesto que no realizó adecuada subsunción, toda vez, que conforme los hechos que se tienen como probados en Sentencia, no existe adecuada individualización del autor o autores del supuesto homicidio, no siendo suficiente fundamento de que los dos imputados, por la cercanía resulten autores del delito, sin que existan elementos que describan el accionar de cada uno de los imputados en la comisión del hecho, pues siendo una la herida mortal, para configurase el delito de homicidio necesariamente debió establecerse plenamente la actividad desplegada por cada uno de los imputados y determinarse así el grado de participación que tuvo cada uno de ellos en la comisión del hecho, es decir, debió describir la acción realizada por cada uno de los imputados, acción que necesariamente debe estar vinculada con el fallecimiento de la víctima. En este marco debe entenderse, que el fallo debe explicar y expresar los motivos por los que encuentra demostrada la existencia y concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el ilícito que se juzga, y al no identificarse al autor del hecho, siendo un elemento constitutivo del tipo penal que no ha sido debidamente acreditado, y se ha dado como una presunción de hecho, la misma afecta sustancialmente a la calificación del tipo penal, existiendo en consecuencia errónea aplicación de la ley sustantiva...”

Con tal argumento, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, así como se pronunció el siguiente apunte jurisprudencial:

“El principio de tipicidad, que debe ser observado a momento de emitir la Sentencia, en resguardo al derecho a la seguridad jurídica y por ende al debido proceso, en materia penal, establece la obligación impuesta a los Jueces, Tribunales de Sentencia y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, de aplicar debidamente la ley penal sustantiva encuadrando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de garantías constitucionales, subsunción que debe encontrarse debidamente motivada, explicando las razones por las que la conducta de uno o más imputados, se adecua al tipo penal por el que se le sanciona; la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, más aun si se condena por hechos no cometidos y de caracteres y participación diferente a la acusada y probada.

Siendo el sujeto activo uno de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito de homicidio, exige que éste sea debidamente identificado o individualizado, y no como sucedió en el caso de autos, donde el Tribunal de Alzada subsumió la conducta de los imputados al tipo penal de homicidio, cuyo accionar no fue debidamente fundamentando por ese Tribunal, púes al señalar que éstos hubieran sido identificados en Sentencia como autores del tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, no es suficiente argumento legal para modificar el tipo penal a homicidio, que exige que el autor se encuentre debidamente identificado, sin cumplir con la obligación de establecer de manera precisa que uno u otro, o ambos de manera conjunta, fueran responsables de ocasionar la única herida que provocó el deceso de la víctima; pues los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal, se debe tener el cuidado de describir el accionar desplegado por cada uno de los imputados y que ese accionar sea el que se enmarque en la descripción del tipo penal adecuado, lo contrario vulnera el debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica y el principio de tipicidad y el derecho a las resoluciones debidamente fundamentadas.”

(iv)

En tal sentido, en cuanto a la contradicción invocada sobre el AS 431 de 11 de octubre de 2006, la Sala concluye que la situación de hecho que motivó su decisión y por ende constituye doctrina legal aplicable, es disímil a la presente en autos, dado que en el caso del precedente se adoptaron criterios específicos sobre la consideración de un tipo penal inherente a la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas de manera específica, lo cual ciertamente no se vincula en grado alguno ni con la situación fáctica menos aun con la jurídica del caso de autos.

Similar situación es la que ocurre en torno a la invocación del AS 206/2012 de 9 de agosto, en el que si bien se brindan una serie de apuntes sobre los procesos de subsunción, abordaje de la tipicidad sobre un delito en general, la columna vertebral del caso y el tema sobre la que se apoyan tanto la decisión del caso como el análisis jurídico se enfocan en la aplicación del delito de Homicidio, escenario distinto al planteado por el recurrente y que es materia de autos.

En cuanto es la doctrina legal aplicable del AS 134/2013-RRC de 20 de mayo, la Sala concluye que tanto los temas abordados como la situación de hecho que motivó aquel fallo, poseen hechos similares a los propuestos por el señor Reque Rocal, debiéndose en consecuencia determinar si la contradicción denunciada posee mérito.

IV.1.2 Análisis del caso en concreto

IV.1.2.1 El recurrente plantea la contradicción entre el Fallo que impugna y el AS 134/2013-RRC de 20 de mayo en los siguientes términos:

[el Tribunal de apelación] “al igual que los jueces del Tribunal de Sentencia, a momento de fundamentar la Sentencia de 12 de abril de 2019 y en este caso en particular el Auto de Vista de 7 de septiembre de 2.020, no realizaron una valoración objetiva de los elementos de prueba generados en juicio, pues no cumplen con la primera operación que se concentra en determinar el hecho probado, pues en el caso que nos ocupa existen contradicciones respecto a cuál el hecho probado, refiriendo en una parte la supuesta apropiación indebida de recursos económicos y en otra parte el supuesto hurto de cosas de valor artístico, histérico, religioso y científico…pasando de forma directa a la labor de subsunción del hecho, basándose simplemente en el precepto penal invocado por ambas acusaciones.

…en el caso que nos ocupa no existe una convicción derivada de la prueba atendible y generada en juicio. Son las acusaciones las que en este caso generan convicción que constituye un motivo ajeno al razonamiento judicial que debió aplicarse de acuerdo a la valoración objetiva de la prueba y antecedentes…” (sic)

Considerando además que,

“…en ambas acusaciones…sindican delitos que no son del mismo ámbito…estafa…manipulación informática…alteración, acceso y uso indebido de datos informáticos…falsificación de documento privado…y uso de instrumento falsificado…los cuales no son del ámbito de Hurto, por lo que no se presenta la homogeneidad del bien jurídico protegido” (sic)

“…ninguno de estos delitos cuenta con un solo elemento constitutivo que establezca como conducta ilícita el apoderamiento ilegítimo de cosa mueble alguna, lo cual no los hace parte del mismo tipo homogéneo de las disposiciones sancionadoras de conductas típicas que al presente se…atribuye” (sic)

En el caso de autos, conviene recordar que mucho más allá del hecho sus circunstancias y las visibles conjeturas que sobre ellas tuvieron los juzgadores de turno, existió una –si se quiere- una ‘conducta marco’, que fue el beneficio económico obtenido por el imputado a través de la venta de pasajes aéreos y otro tipo de actos comerciales, en razón que aquel desempañaba labores de gerente de la Empresa Tropical Tours Cochabamba. Para los acusadores esa conducta matriz, agregada de muchos más datos, era encuadrable principalmente al delito de Estafa. El Tribunal de juicio consideró la imprecisión de ese enunciado, disponiendo que lo probado en juicio oral daba cuenta de efectivamente una conducta fraudulenta, empero que no constituía engaño o ardid doloso, descartando la subsunción del delito de Estafa. El Tribunal de juicio, tuvo en cuenta que condiciones inherentes a la relación gerente-empresa, daban cuenta de la existencia de un grado de confianza, que tanto generaba el libre actuar del acusado como también prestó las condiciones suficientes para el actuar en perjuicio del patrimonio de la víctima.

A su turno el Tribunal de apelación, consideró que la confianza exigida por el art. 346 del CP, tenía que ver bien con un título traslaticio de dominio, una situación preexistente por la cual se entregó la cosa, así como comprendió que entre el agente y la Empres querellante no existió ningún indicio que permita derivar la existencia de confianza; en este sentido, la Sala Penal Segunda de Cochabamba expresó:

“Si la referida “situación jurídica preexistente” tiene que ver con el título por el cual el sujeto activo tiene la cosa y que produce para él la obligación de entregar o devolver; en el presente caso, dicha situación preexistente no se tuvo por acreditada puesto que si bien en la parte pertinente de la Sentencia…expresa que: “... el imputado…en su condición de Gerente Regional de Tropical Tours teniendo plena confianza de los dueños, por cuanto se ha referido que el imputado tenia plena disponibilidad de incluso pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de armar su equipo de trabajo....” Por la excesiva confianza fue más allá y sin autorización logró realizar intercambio de servicios...”. Este razonamiento expresado por el Tribunal A quo es jurídicamente inadecuado, porque no se acreditó con elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima que en este caso está constituida por Tropical Tours.

Lo propio acontece con el delito de Abuso de Confianza tipificado en el Art. 346 del Código Penal…“Por abuso de confianza ha de entenderse la expresión no en el sentido de amistad o en un sentido personal, sino como consecuencia de las relaciones jurídicas que imponen a una de las partes confiar en que la otra cumplirá con la obligación pactada, es decir, que al entregar en posesión una cosa le será devuelta o cuando el sujeto activo aprovechándose de la confianza dispensada por la víctima le cause daño o perjuicio en sus bienes’…El término “confianza” parece indicar inclusive algún grado de amistad. Sin embargo, el espíritu de la ley no se refiere a este tipo de confianza sino a la que el profesor Soler denomina “confianza jurídica’. Justifica este término el citado autor, “porque la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe’.

De lo anterior se puede colegir que, para la configuración típica del delito de abuso de confianza, es necesario que la acción del sujeto activo recaiga sobre un concreto objeto material del delito: “los bienes de la víctima”. En el caso de autos, si bien los bienes afectados son de propiedad de la víctima, empero los mismos no fueron entregados al imputado a título posesorio u otro, al contrario la empresa contrato únicamente sus servicios para que desempeñe el cargo de Gerente de la Empresa Tropical Tours regional Cochabamba. Al margen de ello, tampoco se puede sostener que entre la víctima y el imputado se haya establecido algún nexo previo de confianza, puesto que tampoco se tiene establecido con elementos de prueba que el imputado adquirió el puesto de Gerente como efecto de la confianza entre la víctima y el imputado. Por ello, resulta ilógico el razonamiento del Tribunal inferior cuando afirma —para justificar su decisión de condenar al procesado por el delito de abuso de confianza que: “... excesivo abuso de confianza que le fue depositado por los dueños de Tropical Tours fue más allá logrando realizar sin autorización intercambios de servicio a título personal, disponiendo boletos de la empresa que no le fueron autorizados.

En consecuencia…el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital, si bien aplicó correctamente el principio iura novit curia, empero no efectuó una adecuada labor de subsunción del hecho acusado a los tipos penales descritos en los Arts. 345 y 346 del Código Penal para atribuir la consiguiente responsabilidad penal al imputado, toda vez que de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia al momento de valorar la prueba de cargo se establece que el procesado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours –aspecto que no fue controvertido en audiencia y que en esa su condición de ‘máxima autoridad’ que tenía a su cargo conducir el trabajo que se desarrollaba en la empresa Tropical Tours regional Cochabamba y en esa su condición de máxima autoridad sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la empresa, siendo una de les compradores XB, quien canceló la suma de $us.2.994, por concepto de pasajes y dichos dineros la nombrada afirmó en su declaración que los entregó en efectivo al imputado, asimismo en su condición de Gerente suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa, acreditándose con ello la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa.

Ahora bien, si se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador de la conducta humana socialmente relevante y punible; entonces, la tipicidad resulta ser la adecuación de la conducta humana al tipo penal. Si esto es así, de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia…se puede concluir que la conducta asumida por el imputado se adecua al tipo penal descrito en el Art. 326 del Código Penal…debido a que se probó de manera contundente, que Carlos Fernando Reque Rodal, utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y que en esa condición estaba a cargo de la administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente sumas de dinero por concepto de venta de boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función del art. 414 procesal, corresponderá…sin necesidad de anular la sentencia impugnada dictar una nueva sentencia subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5) del Código Penal” (sic)

IV.1.2.2 La base del reclamo tiene que ver con lo aseverado por los de apelación en sentido de negar que se hubiera acreditado “con elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima”, aspecto que tal Colegiado asumió como elemento indispensable para la subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, último tipo penal sobre el que interpretó que cuando la norma alude al término confianza, lo hace con el significado de confianza jurídica entre partes, y no de un estado de amistad o camaradería. En postura de la Sala Penal Segunda de Cochabamba, no podría hablarse de Apropiación Indebida, pues en momento alguno se acreditó que la materialidad de los bienes (objetos) hayan sido otorgados a título alguno al imputado, como tampoco podía entenderse la presencia de Abuso de Confianza, pues la relación entre éste y la víctima no brindaba indicios de confianza que exige el tipo penal, sino más bien una suerte de relación de subordinación para la administración funcional de la empresa.

Así pues, en el precedente en análisis una de las situaciones que determinaron su solución tuvo que ver con la naturaleza y alcance brindado sobre el verbo apropiar, téngase presente que el caso del AS 134/2013-RRC, básicamente se cuestionó que en la esfera penal se juzgasen temas obligacionales, fue así que el Tribunal de casación, sostuvo que la raíz del caso tenía que ver con un supuesto de, “forzarse la tramitación en la vía penal de un documento de préstamo en el que los querellantes se constituyeron en garantes solidarios y mancomunados”, las autoridades judiciales de instancia, consideraron que la hipótesis fáctica formulada por lo acusadores, no tenía cabida dentro de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, algo que halló resonancia en casación pues, se consideró que el control de validez sobre los argumentos de Sentencia, no tomaron en cuenta si se hubo subsumido una conducta dentro de los alcances de los arts. 345 y 346 del CP dentro de los alcances de los tipos; en tal cometido y siendo evidente el yerro por parte de la -entonces- Sala Penal, se consideró que la adscripción de conductas cuyo nexo apunte a los arts. 345 o 346 del CPP, debían necesariamente poseer los siguientes elementos:

“Apropiación Indebida": 

1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver.

“Abuso de Confianza”: 

i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.”

El Auto de Vista impugnado en casación, concluyó que el imputado en condiciones de Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours, que tenía a su cargo conducir el trabajo que se desarrollaba al interior y, “sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la empresa” así como, el imputado “suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa” afirmando que con esas dos conductas se tuvo por acreditado “la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa”, afirmación última que justamente encierra la controversia y el error reclamados en casación.

Por un lado, en el delito de Hurto, el legislador ordinario ha empleado como conducta base, el verbo rector apoderarse, mientras que el verbo que focaliza la conducta de Apropiación Indebida es el de apropiarse; en el delito de hurto el autor del ilícito carece por completo del poder jurídico sobre la cosa, mientras que es requisito indispensable de la Apropiación Indebida que el agente detente la cosa bajo título no traslaticio de dominio. Y en el caso del delito de Abuso de Confianza las conductas típicas son retener y causar daño, espectro que es aún más lejano a la codificación del delito de Hurto.

A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre aquellas figuras penales, para la tipificación del delito de Apropiación Indebida la cosa ha debido entrar a la órbita del agente a través de un poder reconocido por el ordenamiento que denoten posesión o tenencia, mientras que en el delito de Hurto el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando pueda aparecer vinculado por razones de no relacionadas con la confianza del dueño, poseedor o tenedor, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente.

Por otro lado y en lo que es el delito de Abuso de Confianza, el legislador redactó el tipo de cara que las acciones del agente tomen dos posibles situaciones *causar daño o perjuicio y, *retener como dueño bienes de la víctima, a partir de la confianza dispensada en el primer caso, y a partir de la recepción con título posesorio en el segundo; siendo que, únicamente es exigible aquel título no traslaticio de dominio al que la doctrina hace referencia, en el segundo supuesto, sin que ello quiera suponer que en otras situaciones de similar marco fáctico el primer supuesto deje de existir o sea neutralizado. Entonces, el abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que no transfieren dominio, como el de alquiler, prenda, depósito, etcétera, sino también cuando proviene de actos de tenencia jurídica o fiduciaria. En todo caso, que la diferencia entre hurto y abuso de confianza, debe buscarse en la clase de facultades concedidas al agente, o mejor el grado de confianza otorgado, o el de responsabilidad que caracterice las atribuciones del agente.

En los casos de Hurto, por su característica de apoderamiento, los objetos sobre los que recae el injusto, no se hallan en la esfera de custodia del agente, sino en la de sus dueños, poseedores o legítimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia, como fuera el caso de los encargados de estacionamiento e incluso los servicios de mensajería; pero, no se encuentra de acuerdo con otros casos, como el del cobrador a quien se le confía la recaudación de dineros, pues lo por él recaudado estará en su ámbito de custodia por la autonomía que alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en éste sí, la condición de tenedor, necesaria a la figura del abuso de confianza, más cuando, la relación o contrato de trabajo, por la autonomía y responsabilidad en el manejo de la cosa, se ubica más en el concepto de abuso de confianza que el hurto. Por el lado de la doctrina, se considera que las distintas defraudaciones por abuso de confianza, como la retención indebida o la administración infiel, se diferencian del hurto en que en aquéllas el sujeto activo inicialmente tiene la cosa en su poder de manera lícita, apareciendo el delito cuando dispone de ella, como si fuera el dueño; por el contrario, en el hurto la tenencia es ilícita desde el primer momento, en la medida en que es obtenida mediante sustracción.

En tanto, y lo que es estrictamente al elemento confianza en el delito descrito en el art. 346 del CP, se entiende la fe, la seguridad que se deposita en alguien y en cuya virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados habituales, de modo que abusa de la confianza la persona que, siendo objeto de esa fe o seguridad, y valiéndose precisamente de ella, perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza, que a su turno equivale a la seguridad que se tiene en otra persona, con respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en la misma. Pereda, sobre la confianza, en un ámbito ontológico, sostiene que “en muchas formas y tipos de confiar vale la pena retener algunas características salientes del concepto como la condición o de dependencia, la condición de discernimiento, y la condición 3, o de las expectativas positivas”, este último elemento, descartando cualquier significado de relación filial de trato, es potencialmente convergente a la relación vista en un contrato de trabajo más aun cuando su naturaleza efectivamente dota de condiciones positivas de acceso y administración de recursos dentro de una empresa, pues en todo caso la naturaleza del ejercicio de esas funciones proviene del ejercicio de comercio propiamente dicho, sector en el que se identifica que las funciones de un gerente provienen de la delegación de funciones ejecutivas de administración, delegación que intrínseca y necesariamente posee rasgos de confianza en función a las expectativas positivas que genera, generándose de tal cuenta un título precario sobre la cosa.

Así pues, la Sala considera que el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre, incurrió en contradicción con la doctrina lega del Auto Supremo AS 134/2013-RRC de 20 de mayo, otorgando un alcance distinto a los arts. 345 y 346 del CP, pues la conclusión del Tribunal de apelación en determinar un apoderamiento ilegítimo es ambivalente, pues es derivado de una constante en el proceso, que fue justamente la condición de gerente del imputado, misma que a la vez para ese Colegiado constituye la negación de un estado de confianza nacido en la naturaleza misma del cargo, es decir, si el acusado tuvo la posibilidad material de apoderarse ilegítimamente de bienes ajenos a su propiedad, lo hizo en las condiciones fácticas de ser justamente gerente de la empresa querellante, condición que en si misma constituye un rasgo distintivo de tanto la presencia de un título precario de administración sobre un conglomerado de bienes, así como se deducen condiciones que por ser inherentes a la idea de administración gerencial, hacen que la vigilancia sobre el movimiento de recursos hayan sido confiados por la empresa a fin de que el imputado los manejase de acuerdo con las pautas, políticas o reglamentos de la entidad.

IV.2 Segundo motivo

El recurrente manifiesta que el Auto de Vista impugnado, es contradictorio, ambiguo y carente de toda fundamentación, debido a que no existe un solo párrafo de fundamentación razonable sobre la recalificación realizada por el Tribunal de alzada, que permita establecer razonadamente el porqué de la condena por el ilícito previsto en el art. 326 núm. 5) del CP, atribuyendo un hecho distinto al investigado y acusado por aspectos no consignados en las acusaciones. Asimismo, la fundamentación en la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia, así como la parte resolutiva del Auto de Vista, son contradictorias e insuficientes y confusas en relación a la aplicación del art. 342 del CPP y la producción de las pruebas de cargo y descargo, ya que no establecen el momento de la comisión del supuesto hecho antijurídico, ni como se produjo o por qué se aplicó la agravante, atribuyéndole el delito de Hurto con la agravante contenida en el núm. 5) del art. 326 del CPP, cuando el desarrollo de la parte considerativa está dirigido a la demostración del delito previsto en el art. 345 del CP, constituyéndose ambas resoluciones en defectuosas por ser contrarias a los Autos Supremos 86 de 18 de marzo de 2008 y 342 de 28 de agosto de 2006.

IV.2.1 Precedentes invocados para el segundo motivo admitido

El Auto Supremo 86 de 18 de marzo de 2008, fue emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Estafa, cuestionándose en casación que el Tribunal de alzada, sin fundamentación debida, anulase una Sentencia condenatoria, por considerar infracción a los arts. 171, 173, 340 y 343 del CPP. En el examen de fondo la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia determinó que:

“…del análisis de los fundamentos expuestos por el recurrente y del examen del Auto de Vista impugnado, se advierte que dicho Auto carece de motivación o fundamentación, por cuanto se limita a señalar los fundamentos expuestos por el imputado en el recurso de apelación restringida y no ingresa a realizar la debida motivación o fundamentación de ley, pues el Tribunal de Alzada, debió pronunciarse expresamente sobre cada uno de los puntos que fueron objeto de la apelación y no lo hizo; así como tampoco estableció de manera específica el por qué llegó a la conclusión de que en la sentencia apelada existía una incorrecta valoración de la prueba o en que parte de la resolución recurrida se encontraba la inadecuada valoración de la prueba o respecto a que elementos de prueba, vale decir, que la conclusión arribada por el Tribunal de Alzada no cuenta con las razones legales que permitan identificar cual fue la valoración realizada; además que en la resolución recurrida en la parte considerativa tampoco se citaron las disposiciones legales que se consideraban aplicables para el resultado arribado por el Tribunal…”

En tal consecuencia el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, así como se estableció como doctrina legal aplicable:

“El derecho al debido proceso exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; la autoridad que pronuncia una resolución debe necesariamente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo. Esta exigencia se torna aún más relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades que dictaron la sentencia, pues dichas resoluciones deben estar suficientemente fundamentadas y exponer con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y permitan establecer que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido, proviene de una correcta y objetiva valoración de las pruebas y consideración de los argumentos expuestos por las partes, por cuanto en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y derecho, los sujetos procesales ( acusador y acusado) llegarán a la convicción de que la decisión adoptada es justa.”

Asimismo, el Auto Supremo 342 de 28 de agosto de 2006, fue pronunciado atendiendo reclamos de fundamentación insuficiente en las resoluciones inferiores, generando afectaciones tanto el debido proceso como la garantía de presunción de inocencia. La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que:

“…el Auto de Vista impugnado, confirmó la Sentencia…con el fundamento de que la impugnación no refirió que la resolución del a quo, hubiera incurrido en defectos sustanciales por mala aplicación de la ley o defectos absolutos ni relativos que pudieran promover una modificación o nulidad de la misma, conforme a los artículos 169 y 370 del adjetivo penal; empero, la resolución impugnada, no realiza una adecuada fundamentación que permita ingresar en el análisis de los antecedentes del proceso para ejercitar la tutela de los derechos y garantías en un proceso justo”

Atendiendo tales conclusiones el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, así como se apuntó el siguiente criterio jurisprudencial como parte de resolución al caso:

”Las resoluciones, para ser válidas, deben ser motivadas. Esta exigencia constituye una garantía constitucional, no sólo para el acusado sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de justicia.

La exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al juez el material necesario para ejercer su control, y sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

En virtud de éstas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de las sentencias, amenazando la infracción a dicha regla, con la nulidad conforme reza el artículo 370.5) Código de Procedimiento Penal.

(…)

La motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

a) Expresa: Porque el juez, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan la condena o a la absolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

b) Clara: En la sentencia, el objeto del pensar jurídico debe estar notoriamente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la lean, aún sea por los legos.

c) Completa: La exigencia comprende a todas las cuestiones fundamentales de la causa y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar y habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los motivos sobre un punto esencial de la decisión.

Esto no implica que los hechos secundarios queden excluidos; la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprende el iter a través del cual el juez llega a la conclusión sobre el hecho principal. El error sobre el hecho secundario será relevante sólo en la medida en que repercuta o influya sobre el asunto principal.

La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y expresando las conclusiones a las que arribe el Tribunal luego de un examen sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal y sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de su aplicación.

d) Legítima: La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en la sentencia, como a que ellas provengan del debate. La prueba invocada debe ser válida. La sentencia que se funde en prueba ilegal es una sentencia ilegalmente motivada. Por lo tanto, la sentencia que se funda en una prueba procesalmente ilegítima, no esta debidamente motivada. Si el defecto recae sobre un aspecto esencial de sentencia, procederá la anulación de ésta.

También, por supuesto, será ilegítima la motivación si se funda en prueba obtenida por un procedimiento ilegítimo y violatorio de las normas constitucionales que consagran las garantías del debido proceso.

(…)

e) Lógica: Finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión, es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.

IV.2.2 Del Caso Concreto

IV.2.2.1 La jurisprudencia de este Tribunal, adoptando criterio interpretativo sobre los alcances del art. 362 del CPP, a partir de Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 de julio, con base en contenidos emitidos en la jurisdicción constitucional, sostuvo que el principio de congruencia, abarcaba únicamente los hechos base de la condena, exigiendo que su similitud no debería ser afectada a pesar de un cambio, modificación o variación en la calificación jurídica hecha por la autoridad jurisdiccional a momento de dictar sentencia, señalándose además que la eventual variación, de así exigirlo el caso, debía respetar la unidad en relación a una misma familia de delitos, este criterio fue reiterado en los AASS 239/2012-RRC de 3 de octubre, 13/2013 de 31 de julio y 408/2014-RRC de 21 de agosto, entre los más relevantes.

Señalar que si bien el principio iura novit curia, no se encuentre explícitamente regulado en norma, su existencia y uso forense en el proceso a la par tampoco se halla restringida, respondiendo más a un constructo jurisprudencial que desarrolló en un primer momento el papel del juzgador de grado y su relación entre el acto de acusar y el acto de sentenciar; y, un segundo momento, esa prerrogativa fue extendida, regladamente, a los tribunales de alzada.

En tal entendido, el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, señaló: “…este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador, sino la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo…”, enfatizando que, “El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano…”.

Al criterio jurisprudencial que precede se inclinó también el Auto Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que respetando los principios de intangibilidad de las pruebas e intangibilidad de los hechos, consideró que aspectos de adecuación normativa, en el caso, subsunción de la conducta típica bien puede ser modificada por los tribunales de apelación, ello claro en los casos que el art. 413 del CPP sea procedente y en los que para dictar un nuevo fallo no haya que ingresar a la valoración de los hechos o la prueba. En el mismo sentido, el Auto Supremo Nº 133/2017-RRC de 21 de febrero, señalando “la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal de Sentencia [y] no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatoria al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista que los medios de defensa del sindicado, están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa”. En similar sentido el Auto Supremo 223/2018-RRC de 10 de abril.

Si la modulación de la calificación jurídica le está reservada al juez o tribunal de sentencia, bajo el límite de los hechos determinados en juicio oral, ¿será el mismo lineamiento la directriz en fase de recursos? Si, por cuanto debe tenerse presente que no existe norma que habilite una modulación que readecue los hechos en ninguna fase del proceso, es más, el recurso de apelación restringida y los subsiguientes actos recursivos, se hallan definidos de manera clara y precisa por la norma. En el caso de apelación restringida por disposición del art. 370 del CPP son once los supuestos que habilitan el recurso de apelación restringida, a su turno el art. 407 del mismo Código, explica que aquel recurso será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la Ley y en el caso de recurrirse por un defecto de procedimiento, con la reserva de apelación efectuada con anterioridad salvando los casos de defectos absolutos y defectos de la sentencia en el orden de los arts. 169 y 370 del CPP.

Ahora bien, cuando el art. 407 del CPP, establece que el recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cierra cualquier posibilidad de determinar nuevos hechos o modular los definidos en sentencia, de ahí que su procedencia se apoye a partir de la aplicación de la Ley; es decir, sobre hechos ya determinados. Si bien el art. 413 del CPP, abre la posibilidad de emisión de una nueva sentencia en apelación restringida, la misma se halla circunscrita a errores de derecho en la sentencia, ello a partir de una lectura contextualizada con el art. 414 de la misma norma procesal que señala: “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas. Asimismo, el Tribunal sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentación complementaria.

Aquella disposición, sólo alcanza a la aplicación del derecho correspondiente a determinada situación fáctica, lo cual no habilita a los tribunales de apelación a efectuar interpretaciones que rebasen lo probado por las partes en juicio oral; ya que, también deben respetar el principio de congruencia; es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir los de apelación para variar los hechos y el objeto de un proceso.

Por otro lado, no resulta extraño a esta altura afirmar que la aplicación de la norma boliviana, si bien es administrada dentro de un esquema independiente no es ajena a un macro sistema jurídico conformado por acuerdos internacionales suscritos por el Estado Boliviano, así pues, el Texto Constitucional en su art. 410 parág. II) dispone los grados de jerarquía normativa, así como identifica que “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”. En tal escenario, uno de los instrumentos en materia de Derechos Humanos suscrito por el Estado boliviano es la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) suscrita en San José, Costa Rica en el año 1969. Bolivia a través de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, aprobó y ratificó la CADH; así como, reconoció de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), conforme con lo estipulado en el artículo 45 de la Convención, como también consideró obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido, la jurisdicción y competencia de aquella Corte.

Tal decisión, no solo constituye la adscripción del Estado al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino que repercutió en que la jurisprudencia emitida por la CIDH, al ser la Corte el intérprete originario, ingresa también dentro de los contenidos del CADH. Lo expresado, busca entablar un marco jurídico en torno a las implicancias que posee el principio de congruencia entre acusación y sentencia, con los matices que le han brindado tanto la jurisprudencia local, como los entendimientos presentes en la jurisprudencia de la CIDH, en relación a la afectación de derechos tutelados en la CADH, a partir de aquel tipo de cuestiones.

Así pues, la Corte IDH al resolver el caso Barreto Leiva contra Venezuela, explicitó el alcance del art. 8 núm. 2) incs. b) y c) de la CADH, señalando: “…se garantizará el principio de congruencia, según el cual debe mediar identidad entre los hechos de los que se informa al inculpado y aquellos por los que se le procesa, acusa y sentencia”, con lo cual fácilmente puede concluirse que el principio contiene no solo una prohibición de juzgar hechos distintos a los contenidos en la acusación, sino tal prohibición es extensiva a acusar hechos distintos de aquellos con base en los cuales el imputado fuera investigado o enjuiciado.

Cuando la CIDH, deriva el principio de congruencia del art. 8 antes enunciado, considera esta Sala, apunta al mandato de no apartamiento de las decisiones de jueces y tribunales de los hechos inculpados e informados, no solo por el deber de coherencia entre hechos acusados y hechos que sustentan la condena, sino también se entiende que ese principio garantiza ante todo que el imputado tenga conocimiento real y efectivo sobre los hechos que le son atribuidos en comisión, así como el tiempo y los medios para ejercer defensa. En este cometido, por hechos se entenderán aquellos que son calificados dentro de la acusación, a tono con la regla del art. 341 núm. 1) de CPP que señala, como contenido obligatorio de aquella, la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido, de manera que tal descripción proporciona datos fácticos que constituyen referencia indispensable para el ejercicio de una defensa adecuada e integral.

Resulta ilustrativo en este tramo del análisis, referir algunos contenidos de la Sentencia de 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), emitida por la CIDEH en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. En tal oportunidad, se denunció la imposición de una pena sin haberse respetado el debido proceso, de entre otros, se denunció la violación del art. 8 de la CADH, alegándose que, la calificación jurídica de los hechos varió en el curso del proceso, de manera discrecional y sorpresiva, impidiendo que el encausado asuma defensa de modo amplio.

La referida Sentencia, analizó sobre la violación del art. 8 de la CADH, los siguientes cargos:

“d) [en el] auto de apertura a juicio por el delito de violación calificada contra el señor Fermín Ramírez, el Ministerio Público no pidió que lo hiciera también por el delito de asesinato, ni acusó alternativamente por este último delito…;

e) al iniciarse el debate por el delito de violación calificada, el Ministerio Público no amplió la acusación por asesinato…;

f) el Ministerio Público solicitó la pena de muerte por el delito de asesinato cuando formuló sus alegatos de conclusión, es decir, cuando ya había precluído la oportunidad de solicitar que se procesara al sindicado por dicho delito;

g) el Tribunal de Sentencia Penal…al considerar de oficio que existía la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del delito, no hizo saber al señor Fermín Ramírez que ese cambio podía referirse al delito de asesinato, sancionado con pena de muerte;

h) en la sentencia de 6 de marzo de 1998 el Tribunal cambió la calificación jurídica del delito y dio por establecidos dos hechos nuevos sobre los cuales no se había hecho imputación alguna al señor Ramírez hasta ese momento procesal: que la causa de la muerte de la menor se debió a “asfixia por estrangulamiento”, y que después de fallecida la víctima el procesado tuvo acceso carnal con el cadáver, hechos que no fueron considerados en la acusación ni en el auto de apertura a juicio…”

La CIDH, primeramente, señaló que la facultad de variación de la calificación legal de los hechos objeto del proceso, existente en la Legislación, “consecuente con el principio iura novit curia, debe ser entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho de defensa. La necesaria congruencia entre la acusación y la eventual sentencia justifica la suspensión del debate y el nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la acusación. Si esto ocurre irregularmente, se lesiona el derecho a la defensa, en la medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos los hechos que serán materia de la sentencia”. Con tales antecedentes concluyó, en aquel caso,

75. …la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio de congruencia.

76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital.” (sic)

Finalmente, la CIDH consideró que las faltas procesales en que incurrieron las autoridades judiciales implicaron violación al artículo 8.2.b) y 8.2.c) de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

IV.2.2.2 Ahora bien, el recurrente califica de insuficiente la carga argumentativa contenida en el Auto de Vista impugnado, pues, señala,

“…tanto en las acusaciones como en todo el desarrollo del juicio oral…han sostenido que [su] persona se habría apoderado indebidamente de recursos, sin que en momento alguno se hubiese sustentado y mucho menos probado el hurto como apoderamiento ilegítimo” (sic)

“…califican [su] conducta dentro los alcances del art. 326 inc. 5) del Código Penal, sin embargo en parte alguna…realizan esa calificación, establecen que [su] persona hubiere asumido defensa por dicho ilícito lo cual es una limitante a la posibilidad de recalificar la conducta…” (sic)

“…si bien se hace referencia a una serie de actuados y elementos producidos en juico, en parte alguna se refiere a cual el acto que conste en el acta de juicio, que permita establecer que…alguna de las acusaciones…atribuyó el delito de Hurto…” (sic).

Como se adelantó, buena parte de lo que la jurisprudencia comprende que la fundamentación a la luz del art. 124 del CP, tiene que ver no solo con la exposición de datos que un fallo posea, estos son los argumentos de hecho y derecho que motiven la decisión, sino que también ese juego de componentes intrínsecamente exigen un nivel de coherencia lógica entre sus propios enunciados, es decir, que las proposiciones que sustenten la decisión tanto tienen que ser explicadas como también no deben de contradecirse entre sí, a ello debe sumarse, que toda resolución judicial, debe exponer de manera precisa la forma en la que los presupuestos jurídicos que aplica son encuadrados al supuesto fáctico, los hechos; queda claro que, cualquier divergencia entre tales contenidos o bien su presencia no justificada en la resolución judicial son el primer aviso de un eventual caso de fundamentación indebida o insuficiente.

Ahora bien, cuando la norma y la jurisprudencia, aluden a los fundamentos de derecho que sustentan la decisión, se comprende que a más de entenderse se tratan de normas positivas, en el supuesto de aplicarse un entendimiento interpretativo sobre alguna, deba responder a criterios consensuados sobre el particular o bien la tradición que una interpretación posea, esto es pues, el cómo o la forma de aplicación de una norma directa o subsidiaria, para tener razón debe guardar correlación con la forma y el cómo ha sido interpretada y aplicada anteriormente.

De ahí que, la relación de referencias que la Sala Penal Segunda de Cochabamba realizó para concluir en la condena por el delito del art. 326 núm. 5) del CPP, es de imposible convalidación con los entendimientos otorgados sobre el principio de congruencia en materia penal.

Por una parte, si bien, la cierta amplitud en torno a la recalificación del injusto es viable en términos distintos a los vistos en acusación, su aplicación en la práctica es regulada a partir de ciertos límites que comprometen garantías esenciales al proceso, a saber, el derecho a la defensa. En autos, el Tribunal de apelación comprendió que una amalgama de hechos y circunstancias, tanto habían sido parte de la hipótesis fáctica de las acusaciones, conformaba la enunciación del hecho en sentencia, como también había sido parte de los debates de juicio oral, por lo cual dedujeron que el imputado pudo efectivamente tener opción a contradecir tales cargos y ejercer amplia defensa; sin embargo, cabe mencionar que, como se anotó, anteriormente, ni la norma menos la jurisprudencia, aceptan la variación de la recalificación jurídica del hecho si tiene que ver con circunstancias que modifiquen la hipótesis fáctica, siendo que en el caso de autos, la variación notable tiene que ver con el entendimiento otorgado sobre el verbo rector del tipo penal en el delito de Hurto, por cuanto, si se tiene por mediante que el verbo ocupa el núcleo de la descripción del injusto, se entiende que no todo verbo tiene el mismo alcance dentro de varios tipos penales, incluso, como sucede en autos, protejan un mismo bien jurídico, un ejemplo traído al azar sería pues, los casos de agresión en la integridad sexual, a pesar de tener cierto marco de hecho común, no será lo mismo Abuso Sexual que Violación en estado de inconciencia y Estupro, pese a que ambos tienen núcleo en el acceso carnal, pues en el primer caso el agente aprovecha dolosamente la inconciencia de la víctima y en el segundo, entendiendo que el bien tutelado es la indemnidad sexual de los menores, no existe conductas agresivas ni que aprovechen estados de inconciencia.

Así pues, resulta notorio, que la situación procesal sobre el objeto de juicio sufrió más de una variación a lo largo del proceso, pues no debe perderse de vista que la presente acción fue impulsada en un primer momento, por tipos penales que si bien, pretendían tener en común, la afectación al patrimonio de la empresa querellante, no necesariamente poseían –en ese momento- relación con el relato fáctico, pues se acusaron delitos que no ocupan acciones relación directa y necesaria con los verbos apropiar y apoderar, como la Estafa, tipos penales de falsedad documental y otros de tipo informático.

La parte final del AV impugnado (fs.4713 vta.) concluye categóricamente sobre el imputado que, “los elementos demuestran claramente en su condición de máxima autoridad a cargo de la Empresa se apoderó ilegítimamente de los recursos de Tropical Tours”, afirmación sobre la que es viable afirmar que si la premisa de inexistencia de título traslaticio de dominio no fue probada a efecto de la subsunción del delito de Apropiación Indebida, como sostiene el Tribunal de alzada, tampoco es presente en antecedentes que el imputado haya carecido de algún tipo de condición particular al caso que inhiba ese título, pues si se toma en cuenta, que como se explicó atrás en esta Resolución, en los casos de Hurto, deben coexistir el acto de apoderamiento ilegítimo sin tenencia o posesión previa, resulta improbable en este caso deducir tales características del lecho fáctico del caso, por cuanto, se tuvo como una constancia a lo largo del proceso, incluso siendo parte de la serie de afirmaciones realizadas por los de apelación, que entre imputado y empresa, existió una relación formal, siendo que rechazar la misma, modular sus alcances o deliberadamente hacer silencio sobre su existencia, es una cuestión que evidentemente corresponde a evaluar y valorar las pruebas, cuando no es justamente la cuestión de hecho medular al caso de autos.

El texto del art. 346 del CP, castiga al que ‘valiéndose de la confianza dispensada por una persona le causare daño o perjuicio en sus bienes, o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio’, este enunciado no identifica ningún tipo de rasgo o grado de identificación de la palabra confianza, empero sí relaciona ese término con una suerte de conglomerado patrimonial y con el acto de dispensar confianza. Esta indeterminación, entonces no podría conducir a entender la confianza desde un punto de vista moral o que el legislador se refirió a un atributo social entre individuos, o, incluso se trate de la resulta de un trato filial o fraterno, sino que se trata de la relación emergente entre el patrimonio de la víctima y las condiciones que propiciaron la tenencia o administración de éste con el agente.

Por ello, en cualquiera de los casos, afirmar o negar la existencia de confianza a fines de determinación de una conducta penalmente reprochable o identificar la misma como rasgo distintivo de un caso de Apropiación Indebida, o Hurto, constituye necesariamente un asunto de hecho, pues se trata de una circunstancia cuya interpretación debe ser necesariamente derivada de la prueba y la conclusión de que existe o no en el caso concreto, ciertamente hace que el ejercicio de subsunción se vea comprometido con la variación de la hipótesis fáctica

Es también de relevancia, apuntar a la calificación de Hurto agravado dispuesta por la Sala Penal Segunda de Cochabamba, pues la agravación reconocida sobre cosas que se encuentran fuera del control del dueño, a más de no haber sido explicada, ni apuntados los elementos que la Sentencia posee para derivar esa determinación, se trata de una cuestión que efectivamente proviene de los hechos del caso concreto, y que en el particular, conforme los datos de Sentencia, abre la puerta a más de una interpretación, más cuando la expresión fuera del control, no necesariamente es sinónimo de lejanía material o física, como se comprende de la afirmación del Auto de Vista impugnado.

Otro tópico de análisis, que es parte medular de la regla del art. 398 del CPP, y que hace también a la legitimidad de la fundamentación, es inherente al sentido brindado por el Tribunal de apelación al reclamo vinculado al art. 370 núm. 1) de la misma norma procesal, por cuanto la postura de los acusadores sobre ese apartado, planteaba la concurrencia de tal defecto por cuanto

“…el tribunal realizó una errónea aplicación de la Ley sustantiva, porque, no concurren los elementos esenciales para la subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza…si bien puede entenderse como vinculación del tipo, existen otros tipos penales que también protegen el mismo bien jurídico que es el patrimonio”

“… el análisis de ambos tipos penales establecidos en Sentencia, hacen necesariamente que la Sala Penal deba reparar de manera directa el error en la tipificación del delito correctamente el hecho de dentro del delito de Hurto agravado”

El Ministerio Público, alegó que en este caso se había identificado al autor, afirmó que se comprobó la existencia de ‘apoderamiento ilegítimo’, así como aseguró que la agravante invocada era presente, pues, el acusado “tuvo dominio de todos los elementos del tipo penal, es decir, aprovechando del poder que ejercía sobre los funcionarios de la empresa…logró como máxima autoridad…apoderarse de pasajes” (sic), similar argumento fue sostenido por el querellante.

En todo caso, la enunciación de defecto de sentencia por errónea aplicación de la norma, incumbía aspectos que superaron la mera calificación jurídica, de hecho, una lectura pausada de ambos memoriales de apelación restringida, dan cuenta que superando la afirmación de concurrir los elementos constitutivos de un Hurto agravado, se formuló expresamente la existencia de apoderamiento en las cosas, afirmación sostenida, bajo la réplica de conclusiones en la Sentencia.

En este sentido si bien, la jurisprudencia local ha hecho moderadamente plausible modular la calificación jurídica en fase de apelación, en momento alguno sugirió que dicha acto afecte cuestiones que central o circunstancialmente, alteren la determinación de hechos probados en Sentencia, siendo que en los casos que una misma determinación de hechos puede desprender una o más adecuaciones jurídicas, su subsunción deberá en todos los casos, más especialmente en apelación restringida, precautelar primero, que el lecho fáctico no sea variado trascendentalmente, y, que la variación no de pie a generar estados de indefensión.

Así pues, entre Sentencia y Auto de Vista, existen divergencias sobre la calificación jurídica de tipo excluyente, a pesar que en apariencia coincidan en el bien tutelado, en este caso, las condiciones más notorias tienen que ver con la determinación del tipo de acción, es decir, la subsunción al verbo típico, pues no es lo mismo apoderarse que apropiarse, menos aún que causar daño o perjuicio, siendo que una variación en lo que es una y otra calificación, más aun teniendo presente la inicial calificación legal, no solo se tratan de cuestiones accesorias o circunstanciales, sino que en los hechos modifican no solo la narrativa del hecho sino la perspectiva desde la que la acusación y producción de pruebas será realizada. En el caso de Hurto, por ejemplo, poco importaría a la acusación demostrar la existencia de un título precario sobre algunos bienes o la forma en cómo estos fueran manejados por el imputado, con lo cual la estrategia defensiva tornaría, eventualmente otro cariz.

En conclusión, se tiene que el Auto de Vista impugnado generó contradicción a la doctrina legal contenida en los AASS 86 de 18 de marzo de 2008 y 342 de 28 de agosto de 2006, por las razones hasta aquí explicadas.

IV.3 Tercer motivo

Señala el recurrente que, el Tribunal de apelación vulneró su derecho al debido proceso, debido a que se admitió y consideró los recursos de apelación restringida del Ministerio Público y el acusador particular, a pesar de ser presentados fuera del plazo establecido en el art. 408 del CPP, lo que implica la vulneración de los arts. 408 y 126 del CPP.

El art. 396 núm. 4) del CPP, determina como regla general de los recursos que salvando el de revisión los Tribunales ante los que se presentasen no se pronunciarán sobre su admisibilidad, generando una competencia exclusiva para las instancias encargadas de resolver una impugnación, siendo que por extensión y en marco del principio de preclusión contenido en el art. 17 de la LOJ, un posterior análisis de admisibilidad tampoco es permitido por norma.

En todo caso, el recurrente debió activar los recursos pertinentes ante la autoridad competente y en el tiempo oportuno, empero no arrastrar tal situación a una fase procesal que por fuerza natural precluye anteriores momentos en el trámite.

Por otro lado, si bien el art. 167 del CPP, aparentemente abre una oportunidad para que el sistema no tolere defectos absolutos por afectación a derechos y garantías constitucionales, en el caso de autos la presente denuncia no fue acompañada por un alegato que sustente tal eventualidad, razón por la que este motivo deviene infundado.