AS/1193/2021-RA

Refiere que, solicitó la exclusión probatoria de la prueba MP 2 consistente en Dictamen Psicológico Pericial de 21 de enero de 2014; puesto que, en el acta de juramento de Perito, no se tiene la fecha ni el mes del juramento, solo se tiene la hora y el año; no obstante, fue rechazado por el Tribunal de sentencia, no fundamentando la razón por la que fue válida la omisión del juramento que no tenía fecha ni mes de juramento y que además las fechas no coincidían con las descritas ya que el requerimiento era del 2013 y el juramento sin día ni mes, menos se pronunció respecto a dicha irregularidad que conlleva violación de las formalidades de la pericia, pues ante incapacidad técnica del IDIF, realizó la Pericia Psicológica la Psicóloga del “DNA-3” (sic), quien no era Perito y no está autorizada para realizar una Pericia, hecho que reclamó e hizo reserva de apelación; puesto que, el Tribunal de mérito le generó perjuicio al introducir a juicio una prueba que no cumple con las formalidades para la pericia, no efectuándose por alguien idóneo con capacidad para realizarla, violando el debido proceso en su vertiente del derecho a la legalidad de la prueba, previstos en por los art. 115.ll, 117.I y ll; y, 180 de la Constitución Política del Estado (CPE). Invoca el Auto Supremo 145/2013 de 28 de mayo.

Por otra parte, manifiesta que, el Ministerio Publico, en su acusación propuso la prueba pericial psicológica forense de su persona, señalando como puntos de pericia: 1) Determine los rasgos de personalidad de su persona como acusado; y, 2) Determine si existe o no trastorno en su sexualidad; que fueron dispuestas por el Tribunal de mérito en audiencia de juicio, proponiendo su defensa tres puntos de pericia, de las que se admitió sólo dos: 1) Veracidad del testimonio de su persona como acusado; y, 2) Secuela o trauma psicológico como consecuencia del hecho. Puntos de pericia que fueron aceptados por las partes y admitidos por el Tribunal de Juicio; empero, reiniciado el juicio el 4 de febrero, el Ministerio Publico retiro la pericia, aspecto que fue reclamado por su parte; puesto que, al haberse aceptado sus puntos de pericia, debía tomarse en cuenta que la pericia ingreso a la comunidad de la prueba y el Ministerio Publico no podía retirarla sin más, oponiéndose su persona ya que el tipo penal establecido en el art. 312 del CP, tiene los elementos constitutivos de los art. 308 y 308 bis de la misma norma penal, establecen que además de los actos contra las víctimas, también debe demostrarse los fines libidinosos del agente, limitándole a demostrar que jamás existió el hecho, por lo que hizo reserva de apelación restringida; ya que, el Tribunal le coarto el derecho a la defensa, pues si bien el Ministerio Publico retiró su pericia y sus puntos de pericia, no podían retirar las suyas, favoreciendo el Tribunal de mérito a la víctima y al Ministerio Público, traduciéndose en violación al debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, valoración razonable de la prueba y fundamentación, ya que, la prueba consistía en demostrar que no existe uno de los elementos constitutivos del tipo penal por el que se lo juzgó, como el fin libidinoso; extrañándole al respecto, que el Tribunal de alzada señale que, no cursa apelación, dejando en evidencia la escueta revisión que realizo de los antecedentes, siendo que específicamente la apelación se encuentra en el acta de 10 de febrero 2020. Invoca los Autos Supremos 246/2007 de 7 de marzo y 962/2019-RRC de 14 de octubre.

Refiere que, en apelación cuestionó la inobservancia o errónea aplicación de la ley, que fue asumido por la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio, por lo que invocó la errónea calificación de los hechos, ya que, al momento de los alegatos iniciales hizo conocer su teoría del caso, específicamente hizo conocer que los elementos constitutivos del tipo penal no se subsumían a los hechos, es decir que no se encuadran los hechos de la acusación al tipo penal de Abuso Sexual, ya que, en este tipo penal se debía demostrar la intimidación, violencia física o psicológica, actos sexuales no consentidos, que no importen mediante la penetración del miembro viril o cualquier parte del cuerpo o de un objeto cualquiera vía anal, vaginal u oral, con fines libidinosos, debiendo demostrar el Ministerio Publico y la acusación particular, con relación a la víctima, la intimidación, violencia física y psicológica, actos sexuales no consentidos y la incapacidad de resistir, tomando en cuenta que el tipo penal tiene como principal característica la violencia, que no fue probada por qué la pericia elaborada por la psicóloga, Karen Villarroel, no hace mención a que la víctima haya sufrido violencia física, psicológica, intimidación, puesto que, en sus conclusiones únicamente dijo que su testimonio fue altamente creíble y que tiene estrés postraumático agudo. La segunda con relación al acusado, los fines libidinosos de su actuar en los hechos, que no fue mencionado en la Sentencia, por lo que se estaría frente a un hecho atípico, no existiendo delito, por no configurarse los elementos del tipo penal. Cita el Auto Supremo 022/2019-RRC de 30 de enero.

Bajo el título inexistencia e insuficiencia de fundamentación, señala que la Sentencia no fundamentó: i) Respecto a la aplicación del tipo penal sin el elemento típico “fin libidinoso”, y por qué emitió Sentencia condenatoria si no existe prueba pericial alguna, no encontrándose descrito la acusación ni la mencionó en los alegatos iniciales, debiendo convencer a través de razonamientos técnicos jurídicos de porque se omitió ese elemento del tipo; ii) Respecto de los arts. 308 y 308 Bis del CP, ya que, el art. 312 del CP, se trata de un tipo penal abierto, que depende de otro tipo penal en sus elementos constitutivos, y las fundamentaciones realizadas por los jueces, no realizan un análisis de los hechos para subir a los elementos del tipo penal establecidos en los arts. 308 y 308 Bis del CP, limitándose a realizar una transcripción del art. 312 del CP, como si fuera un tipo penal independiente, no realizando la Sentencia la fundamentación respecto al tipo penal en cuanto a cómo se encuadran los hechos al tipo penal de Abuso Sexual, en el que debía demostrar actos sexuales no consentidos de penetración, debiendo el Tribunal de mérito justificar: qué considera acto sexual, no sólo hacer una transcripción de las normas penales, de las normas de derecho comunitario relativos a la protección de los niños que están en situación de vulnerabilidad; iii) Respecto de las contradicciones de los hechos descritos en la acusación particular y la acusación fiscal, pues el proceso se inició mediante acción directa de 16 de octubre de 2013, que fue ofrecida como prueba MP-4; sin embargo, si se trata de acción directa, supone que, fue encontrado en flagrancia, en esa acta de acción directa se encuentran descritos los hechos que no pueden modificarse; empero, en la denuncia indica que toco las piernas y entrepiernas, señalando en la acusación fiscal que le habría tocado a la altura de los pechos y las piernas, y en presencia de sus compañeras y habría besado en las mejillas el 15 de octubre de 2015, alegando en la acusación particular que el 16 de octubre de 2016 comenzó a acariciar las piernas a abrazar tocar a la altura de los pechos en presencia de sus compañeras de curso, señalando el dictamen social que habría sido tocada en el muslo y la pierna y que habría sido besada en la frente; modificación que importa inconsistencia en los hechos que a juzgar, debiendo el Tribunal de mérito explicar por qué tomó en cuenta hechos contradictorios en tiempo y la forma y cuáles deben probarse; iv) En cuanto, a por qué no se tomó en cuenta la falta de idoneidad de la perito Zinaida Yujra Callizaya, que emitió el Dictamen Pericial Social CITE:OMDH/DDM/UAIF/PAIF-2 NRO.2-11 de 30 de enero de 2014, que manifestó que no era perito; v) La contradicción entre la pericia social, en la que se tomó en cuenta que la historia social fue referida por Teófila Mamani Mamani, que refirió que se había enterado del hecho de manera directa, radicando la contradicción en que Teófila Mamani Mamani declaró en calidad de testigo, indicando que su hija le contó a su hermanita de 8 a 9 años y está menor le había contado a su madre, enterándose de manera indirecta; y, vi) El valor del testimonio de la testigo que era la madre de la supuesta víctima que manifestó que no recuerda en que curso estaba su hija, no recuerda si los toques eran delante de todas las alumnas o a solas, no recuerda cómo eran las notas del colegio, no recuerda nada. Cita los Autos Supremos 108/2019-RRC de 27 de febrero y 257/2019-RRC de 25 de abril.

Manifiesta que, la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados, que importa la incorrecta valoración de la prueba, existiendo hechos contradictorios ya que la acusación fiscal señala que el 15 de octubre de 2013, habría tocado las piernas diciendo que si quería ser su chica y le habría besado en la frente; empero, en la acusación particular señala que el 16 de octubre de 2013, acarició la pierna en frente de sus compañeras de curso y en la declaración de la víctima ante el investigador señaló que existió un toque de piernas y le dijo eres bonita no quieres ser mi chica; y, ante el Tribunal la víctima declaró que colocó su mano en su pierna y la masajeó y cuando vieron la película le tocó la pierna, besó la frente y manoseó su pecho; modificación de los hechos que imposibilita que se puedan demostrar hechos concretos, cuando no se ha demostrado con ninguna prueba que su persona haya tocado la pierna a la víctima y que le haya besado la frente y la mejilla como señaló el Fiscal, hecho que no fue mencionado por los testigos en el juicio, pues si solo hubiera una sola prueba psicológica por una perito especialista, no por una psicóloga que no puede hacer pericias, lo que inutiliza la prueba: porque no sabe qué hechos ha relatado, qué hechos los que presentan estructura lógica coherente organizada en su relato; cuáles son los detalles en gran número de su declaración; cuáles fueron los sucesos narrados por la adolescente que presentan base temporal; cuáles fueron las interacciones; cual fue el lenguaje, según el relato de la víctima, que se atribuye al agresor; si hubo complicaciones en el relato, por qué no las describió; cuáles fueron las correcciones espontaneas y qué implicancia tiene en la pericia; cuáles fueron las objeciones que planteo la víctima respecto de las correcciones de su propio testimonio; detalles que denotan falta de credibilidad subjetiva y objetiva en la pericia, no acreditando la prueba MP-2 los toques libidinosos porque no se hizo ninguna pericia sobre su persona, no acreditando la referida prueba violencia física, psicológica, intimidación o el consentimiento, que son los elementos del tipo penal. Añade, que se valoró incorrectamente las pruebas: MP-1 dictamen pericial social elaborado por Zinayda Yujra, MP-2, Dictamen Psicológico elaborado por Karen Villarroel, MP-3 Informe del investigador, MP-4 Informe de acción directa de 16 de octubre de 2013, MP-5 declaración testifical de Teófila Mamani Mamani; y, MP-6 Informe emitido por la directora de la Unidad Educativa. Cita el Auto Supremo 197/2019-RRC de 29 de marzo.

Reclama incongruencia entre la Sentencia y la acusación, por cuanto, los hechos que describen las acusaciones fiscal y particular son diferentes en tiempo lugar y modo, uno dice que fue el 15 de octubre de 2013 y otro el 16 de octubre de 2013, pese a que en el auto de apertura de juicio se describen las dos fechas irreconciliables, en la Sentencia se describe únicamente el 15 de octubre de 2013, desechando la otra. El hecho relevante descrito en la acusación fiscal fue que el 15 de octubre de 2013, en la clase de matemáticas su persona agarraría y tocaría a la altura de los pechos y que ello había sucedido en otras oportunidades; empero, no dice dónde, cuándo y cómo, siendo ello lo que debía demostrarse; además, que los toques no fueron accidentales, debiendo demostrarse que los hechos fueron libidinosos; sin embargo, la acusación particular señaló que el 16 de octubre de 2013, su persona le dijo que le daría permiso si accedía a estar con él, procedió a abrazarla y tocarle a la altura de los senos y que comenzó a acariciarle y tocarle las piernas en presencia de sus compañeros; empero, no se señaló cuál hecho fue tomado como cierto, siendo condenado sin saber cuál hecho fue por el que se lo juzgó, si la del 15 o del 16 de octubre de 2013; sin embargo, se emitió sentencia condenatoria sin aplicar el in dubio pro reo.

Señala el recurrente que, la Sentencia en la parte resolutiva debía fijar con precisión la fecha en la que la condena finalizaría, aspecto previsto en el art. 365 parágrafo tercero del CPP; empero, no fue cumplida, lo que vulnera los derechos fundamentales previstos en los art. 115 y 117 de la CPE, correspondiendo que el Tribunal de mérito emita nueva Sentencia absolutoria.

En el otrosí 1 del recurso cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos “127/11”, 022/2019-RRC de 30 de enero, 108/2019 de 27 de febrero, 197//2019 de 29 de marzo, 257/2019-RRC de 25 de abril, 962/2020-RRC de 14 de octubre, 201/2007 de 28 de marzo, 246/2007 de 7 de marzo, 145/2013-RRC, 124/2013 de 10 de mayo, 42/2014 de 26 de febrero, 025/2010 de 4 de febrero, 329/2003 de 19 de agosto y 15/2007 de 26 de enero.