CONTENIDO ADICIONAL
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 4102 a 4114 vta., interpuesto por José Antonio León Plaza en representación legal de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, contra el Auto de Vista N° 003/2015 de 14 de enero, de fs. 4061 a 4067 vta., emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro del proceso coactivo fiscal seguido por la Gerencia Departamental de la Contraloría General del Estado contra Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana y Empresa PROMISA SA, representada por Roberto Dick Noya; las contestaciones al recurso de fs. 4144 a 4147 vta., y 4150 a 4152 vta.; el Auto de fs. 4153 que concedió el recurso, el Auto Supremo N° 57 de 19 de febrero de 2016, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1088/2016-S3 de 5 de octubre, que dejó sin efecto el indicado Auto Supremo y todo cuando fue pertinente analizar y se tuvo presente:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
Sentencia
Tramitado el proceso coactivo fiscal, la Juez Segundo Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Departamento de Cochabamba, emitió la Sentencia de 12 de agosto de 2010 (fs. 3375 a 3387), declarando PROBADA la demanda coactiva fiscal, en la que determinó:
.- Respecto del Cargo y Monto N° 1 de la Nota de Cargo N° 04/2009 de 20 de marzo, mantuvo la calidad de deudores del Estado y la consiguiente responsabilidad civil solidaria de los coactivados: Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana y Empresa PROMISA SA, representada por Roberto Dick Noya, por la pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encontraban, para los tres primeros y para la Empresa por incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras, servicios públicos, suministros y concesiones, sustentados en el art. 77-i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), respecto de los tres primeros y art. 77-e) de la LSCF, para la Empresa; y art. 31 de la Ley N° 1178, manteniendo el cargo original de Bs.1.151.888.- equivalente a $us.144.546.
.- Respecto del Cargo y Monto N° 3 de la Nota de Cargo N° 04/2009 de 20 de marzo, mantuvo la calidad de deudores del Estado y la consiguiente responsabilidad civil solidaria de los coactivados: Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro y Gustavo Osvaldo Navia Mallo, por la apropiación y disposición de bienes patrimoniales del Estado, con fundamento en el art. 77-h) de la LSCF y art. 31 de la Ley N° 1178, manteniendo el cargo original de Bs.2.316.999.- equivalente a $us.288.543.
Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación por Wendy Cecilia Agreda Vargas en representación de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Gustavo Osvaldo Navia Mallo (fs. 3390 a 3396 vta.); la empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya (fs. 3401 a 3407); Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro (fs. 3411 a 3416) y Wendy Cecilia Agreda Vargas en representación de Gustavo Adolfo Aponte Zambrana (fs. 3420 a 3422), el recurso de apelación presentado por Néstor René Orlando Espinoza Guillen (fs. 759 a 763 vta.), mediante Auto de Vista N° 003/2015 de 14 de enero, de fs. 4061 a 4067 vta., la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, CONFIRMÓ en parte la Sentencia, disponiendo:
Dejar sin efecto el Cargo y Monto N° 1, por incumplimiento en el plazo de entrega de los bienes contratados, previsto en la Nota de Cargo N° 04/2009 de 20 de marzo, con fundamento en el art. 16 de la LSCF, con la consiguiente liberación de responsabilidad civil de los coactivados Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Gustavo Osvaldo Navia Mallo, Gustavo Adolfo Aponte Zambrana y la empresa PROMISA S.A. representada por Roberto Dick Noya, ante la existencia de la cancelación del monto adeudado actualizado más intereses; y
Mantener el Cargo y Monto N° 3, por adquisición de seis vagonetas al margen del POA 2006 del SEDCAM, previsto en la Nota de Cargo N° 04/2009 de 20 de marzo, girada contra Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro en forma solidaria con Gustavo Osvaldo Navia Mallo, con fundamento en el art. 77-h) de la LSCF y 31 de la Ley N° 1178, manteniendo el monto por el daño económico causado al Estado, de Bs. 2.316.999.- ($us. 288.543) actualizadle y sometido a cálculo de los intereses previstos por los arts. 20 de la LPCF y 39 de la Ley 1178, desde la fecha de la emisión del Cargo y Monto N° 3 de la Nota de Cargo N° 04/2009, hasta la fecha de pago.
II.- MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Dicha Resolución motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 4102 a 4114 vta., interpuesto por José Antonio León Plaza en representación legal de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, quien señaló:
En la forma
Denuncio el "quebrantamiento del principio de pertinencia entre los puntos apelados y el Auto de Vista y consecuente violación del debido proceso" (sic.); señalando que, el recurso de apelación expresó dos grandes agravios:
1) Defecto de forma en la Sentencia, por no haber valorado la prueba, que fue presentada en relación a los dos cargos, particularmente respecto del cargo N° 3, consistente en la fotocopia del presupuesto de la gestión 2006, donde se evidencia que la compra de los vehículos, no superó los límites consignados para la adquisición de automotores en esa gestión; independientemente del tipo de vehículo; el peritaje emitido por el Lic., Alvaro Avilés Ríos, que demuestra que el manejo presupuestario para la adquisición de los vehículos observados, estuvo adecuado a las normas administrativas; peritaje de Walter Ricardo Gutiérrez Mancilla, que evidencia que los vehículos han sido y están siendo utilizados por la entidad coactivante y no existió sobreprecio; el informe - del Asesor Técnico del Juzgado, recomendó anular el Cargo N° 3-2), incluyendo fundamentos referentes a la legalidad de la adquisición de 6 vagonetas cuestionadas, donde se advierte la existencia de tres agravios de fondo; Inexistencia de violación al POA 2006 del SEDCAM, inexistencia de violación de los alcances de la Resolución Ministerial (RM) N° 649; e inexistencia de daño económico al Estado, toda vez que el Auto de Vista, una vez mas no haría referencia al reclamo referente a la correcta o incorrecta valoración de la prueba, esencialmente de los peritajes que son prueba sustancial en el presente proceso, pues se está tratando temas eminentemente técnicos, desde el punto de vista presupuestario, económico y técnico automotriz; por lo tanto, esas opiniones tienen que ser consideradas en el marco de las previsiones contenidas por el art. 430 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975).
Agregó que tampoco se habría considerado el agravio referido a que su mandante no participó en la compra de seis vagonetas, confundiendo la Juez de primera instancia el termino y finalidad de la delegación de funciones; siendo inadmisible que se pretenda transferir la responsabilidad civil a la MAE, al no estar presente en la oportunidad que se tomó la decisión de la adquisición, demostrándose la vulneración a los arts. 27 y 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al no haber considerado y peor aún resuelto este agravio, que en definitiva demostraría una vez más el incumplimiento al Auto Supremo N° 491 de 10 de diciembre de 2014.
Concluyó alegando que la omisión de considerar, analizar y resolver los referidos agravios en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 236 del CPC-1075, constituye causal de casación en la forma, vulnerando la garantía del debido proceso y transgrediendo el principio de pertinencia, señalando al efecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 1072/2013 de 16 de julio y N° 2336/2012 de 16 de noviembre.
En el fondo
Señaló que el Auto de Vista basó la decisión en la Ley N° 2042 de Administración Presupuestaria, el Decreto Supremo (DS) N° 27327, DS N° 27328 y los arts. 1 y 31 de la Ley N° 1178 y el DS N° 23318-A, habiendo incorrectamente aplicado dichas normas.
En relación a los arts. 5 y 15 de la Ley N° 2042, refirió que el Tribunal de alzada, omitió tomar en cuenta que el POA del SEDCAM, para que tenga validez fue aprobado por el Consejo Departamental, en uso de las atribuciones conferidas a dicha instancia por el inc. a) del art. 14 de la Ley N° 1654.
Y que por los Certificados emitidos por la autoridad administrativa del SEDCAM y el Coordinador del Consejo Departamental, se evidencia que el POA 2006 del SEDCAM fue sometido a consideración del Consejo Departamental y aprobado por esa instancia; es decir, dicho Consejo ejerció esa potestad de modificar el POA del SEDCAM, aprobando tácitamente los contratos con el proveedor TOYOSA S.A., que establece la adquisición de los vehículos que hoy son observados, y que, si esa instancia no quería cambiar las previsiones contenidas en el POA adicional, debió rechazar la suscripción de ese documento.
La instancia ejecutiva de la Prefectura, remitió antecedentes al Consejo Departamental para la autorización de la firma de los contratos, como determina el art. 14-g) de la Ley de Descentralización y art. 15 de la Ley N° 1654; que, dicho Consejo Departamental, aprobó tácitamente porque no observó los contratos, dentro del término establecido por Ley, situación que no le resta vigencia o eficacia a los mismos.
Por lo que la modificación tácita del POA-2006, en el fondo ha sido una especie de convalidación, por el que el Consejo Departamental, dio por bien hecho un acto que tenía un error de forma; procedimiento que se encuentra autorizado expresamente por los arts. 37 de la LPA y 56-b) del DS N° 27113. Al respecto concluyó que estas normas, expresamente autorizan al Consejo Departamental en conocimiento de una irregularidad, pueda ratificar el acto, hecho que en los hechos se perfeccionó al aceptar la firma de un contrato, cuyos bienes no se encontraban previstos en un anterior documento, que fue también aprobado por el Consejo Departamental.
Argumentos de convalidación, que son aplicables al tema de la supuesta incongruencia observada entre la Resolución del Consejo Departamental N° 116/2006, que aprobó el monto de Bs.35.000.000.- y la Resolución Prefectural N° 557/2006 que aprobó el presupuesto de Bs.70.0050.138.-; puesto que, el Consejo Departamental, al aprobar la totalidad de los contratos que fueron suscritos con los proveedores, ha modificado tácitamente su primera determinación, por lo que los Consejeros también serían responsables por las compras realizadas por encima de los Bs.35.000.000.-; por lo que el Consejo Departamental al haber aprobado la adquisición de las seis vagonetas convalidó cualquier vicio que hubiese en el POA- 2006 y en la Resolución Prefectural N° 557/2006.
En relación al incumplimiento del DS N° 27327, sostiene que, el Auto de Vista, olvidó considerar que la RM N° 649, si bien autoriza la adquisición de vehículos y equipo pesado dentro de la salvedad establecida por el DS N° 27327, también tiene como función principal viabilizar el uso de un presupuesto de Bs.70.050.138.-, transfiriendo de la cuenta Caja y Bancos a la partida 43300, no siendo su competencia definir, qué tipo de vehículos específicos se adquirián, situación que está dejada a la entidad; al respecto dice, no se ha sobrepasado el límite de Bs.70.050.138.- que fue autorizado.
Refirió también que el cambio de tipos de vehículos, no implicó la modificación del techo presupuestario, aspecto que les libera de cualquier responsabilidad civil y administrativa, conforme el art. 4 de la Ley N° 2042.
Señaló que, el Ministerio de Hacienda, dentro de la competencia establecida por el art. 29 de la Ley N° 2042 y el art. 15 del DS N° 26866, sólo tiene atribuciones para autorizar el traspaso intrainstitucional de Caja y Bancos a otros programas de inversión, pero no así el cambio de la compra de bienes que se encuentra dentro de la misma partida de gasto; dicen que, en el peor de los casos, forzando el art. 19 del DS N° 26866, hubiese correspondido tal aprobación al Consejo Departamental, hecho que fue realizado tácitamente al aprobar la adquisición de las 6 vagonetas.
Evidenciándose que la reasignación tuvo como elemento central la funcionalidad de los bienes que se pretendían adquirir, limitándose los de instancia a señalar los arts. 20 y 32 sin considerar los beneficios que produjo el cambio de compra de vehículos por razones de funcionalidad y porque no se alteró la partida de gastos para el cual estaban destinados los fondos económicos, ni el techo presupuestario, correspondiendo dejar sin efecto el Cargo y Monto N° 3.
En relación al art. 31 de la Ley N° 1178, manifestó que en mérito a dicha norma, se responsabilizó civilmente a su mandante, sin considerar los descargos presentados ante la Contraloría, al Juzgado Coactivo y en el recurso de apelación; pues se solicitó que se demuestre cuál el daño económico que se hubiese ocasionado a la Ex prefectura del Departamento de Cocha bamba, puesto que una decisión o acto, para generar responsabilidad civil, no solamente tiene que quedarse en supuestos, como inexistentes violaciones al orden jurídico, sino que, debe afectar al patrimonio. Enfatizando además que, la responsabilidad civil si bien puede estar vinculada a la transgresión de una norma, tiene su autonomía de análisis a partir de la existencia de un daño económico al Estado, porque puede que exista transgresión a una norma pero que no exista daño económico; al contrario, puede cumplirse una norma, pero por la aplicación de cualquiera de los criterios de eficiencia, eficacia, economía y oportunidad, se podría generar igual o mayor daño económico al Estado. Demostrándose que el Auto de Vista carece de una correcta valoración de los medios probatorios, existiendo ausencia de fundamentación y motivación, que acarrea en su casación, porque el derecho a la valoración razonable de la prueba y el derecho a la motivación y congruencia de las decisiones constituirían un deber de cumplimiento obligatorio, porque forman parte del debido proceso, pues apara que exista un debido proceso legal, es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, extremo que no habría acontecido, señalando al respecto las Sentencias Constitucionales N° 1975/2011-R de 7 de diciembre, Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0401/2012 de 22 de junio.
Por otro lado refirió el quebrantamiento de los principios de legalidad y seguridad jurídica toda vez que al señalar el Auto de Vista que: "Según lo expuesto, se advierte que la a quo, al momento de dictar sentencia lo hizo considerando los antecedentes adjuntos al proceso y en aplicación estricta de las disposiciones legales vigentes, estos hechos muestran que se efectuó una adecuada valoración de los antecedentes, aplicando correctamente las disposiciones legales que rigen la materia, no existiendo por tanto motivo para revocar la mencionada resolución que..." conclusión que desconocería lo dispuesto en la parte resolutiva, donde se deja sin efecto el Cargo y el Monto N° 1 y por ende se modifica parcialmente la Sentencia, demostrándose que la Juez inferior no valoró los descargos presentados por la parte demandada, desconociendo así el principio de seguridad jurídica establecido por el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), como el principio de congruencia señalando al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0401/2012 de 22 de junio y el Auto Supremo Na 329/2013 de 4 de julio.
Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista impugnado, dejando sin efecto el Cargo y Monto N° 3 y/o en su defecto anule el Auto de Vista por las infracciones denunciadas, sea con costas.
III: FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Así planteado el recurso de casación en el fondo y en la forma, revisando los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se ingresa a resolver los reclamos traídos, iniciando lógicamente por el recurso propuesto como en la forma; para luego, ante la eventualidad de que el mismo no sea evidente, ingresar a resolver recién el recurso en el fondo, aclarando previamente que, para resolver la temática objeto de controversia, al haber ingresado en vigencia plena el Código Procesal Civil (CPC-2013, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Sexta, que dice: "SEXTA. (PROCESOS EN SEGUNDA INSTANCIA Y CASACIÓN). Al momento de la vigencia plena del Código Procesal Civil, en los procesos en trámite en segunda instancia y casación, se aplicará lo dispuesto en el presente Código", se resolverá el recurso formulado, aplicando las normas del Código Procesal Civil, con la permisión contenida la norma permisiva contenida en el art. 1 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, además de resolverse el recurso, considerando la SCP 1088/2016-S3 de 5 de octubre, que ordenó que se emita nueva resolución sin espera de turno, constatando la demora que ha sufrido el presente proceso en su trámite; en ese entendido, se resuelve de la siguiente manera:
Resolviendo el recurso de casación en la forma
El recurrente cuestionó que el Tribunal de alzada no habrían atendido el reclamo vertido sobre los agravios referidos en cuanto a defectos de forma en la Sentencia, por no haber valorado la prueba que fue presentada en relación a los dos cargos; asimismo, no se habría pronunciado sobre los fundamentos referentes a la legalidad de la adquisición de 6 vagonetas cuestionadas, donde se advertiría la existencia de tres agravios de fondo.
Por consiguiente, para que la nulidad impetrada opere en el caso, debemos considerar si concurren los principios que rigen las nulidades, en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 105 y siguientes del CPC-2013) y considerar al respecto la jurisprudencia emitida por este Tribunal, entre ellos, el principio de especificidad, que establece que no existe nulidad si ésta no se encuentra prevista por Ley; el principio de trascendencia, porque no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio"; el principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte, si no fueron observadas en tiempo oportuno, precluyendo su derecho; y finalmente, el principio de protección, estableciendo que la nulidad solo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante.
Ahora bien, analizados los argumentos del recurso de casación en la forma, se establece que la nulidad solicitada, no se justifica, puesto que no se adecúa al principio de trascendencia antes definido, por no afectar al derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, casos en los cuales y de comprobarse una afectación a los sujetos procesales procedería.
Toda vez que se observa que, en cuanto a la falta de valoración probatoria, este aspecto, fue considerado y resuelto por el Tribunal de Alzada conforme evidencia el Segundo Considerando numeral 4, del Auto de Vista, que precisó:
"...se concluye que dentro del proceso de licitación, evaluación y adquisición de las trece (13) vagonetas, de las cuales seis (6) están al margen del POA/2006 y el PAC/206, en ninguno de estos informes periciales hacen mención a la existencia de documentos que autorice la adquisición adicional de las seis (6) vagonetas observadas, como tampoco la existencia del informe escrito al superior jerárquico, al máximo ejecutivo de la entidad y a la autoridad que ejerce tuición sobre la institución. En consecuencia, para tener el respaldo correspondiente, los involucrados, tanto en el proceso de licitación, evaluación y adquisición, al advertir ésta diferencia correspondía que soliciten la reformulación del presupuesto en base a los nuevos requerimientos de la institución o por el contrario una vez tomada la decisión elevar a consideración el correspondiente informe escrito sustentando su decisión a su superior jerárquico, al máximo ejecutivo de la entidad y a la autoridad que ejerce tuición sobre la institución, en aplicación a lo dispuesto en el art. 63 del DS N° 23318-A de 03.11/1992, (...)".
Es decir, se resolvió de manera razonada el agravio invocado en el recurso de apelación. Y respecto de los fundamentos referidos a la legalidad de la adquisición de 6 vagonetas cuestionadas en el Segundo Considerando numerales 3 y 5, del Auto de Vista, se precisó:
"Asimismo, se advierte que la Prefectura del Departamento de Cochabamba presupuestó la compra de siete (7) vagonetas para el Servicio Departamental de Caminos (SEDCAM), empero la Contraloría Departamental evidencio que los ex funcionarios involucrados efectuaron la Licitación Pública N° 103/06, para la provisión de vehículos, en la cual se incluyó la compra de trece (13) vagonetas, es decir seis (6) vagonetas adicionales a lo programado y presupuestado en el POA/2006 y registrado en el PAC/2006. Esta compra adicional está al margen de las disposiciones legales, diferencia que es considerada como daño económico al Estado..."
Y que "Respecto a que la sentencia ratifica el incumplimiento del POA 2006 del SEDCAM, el presupuesto reformulado con la Resolución Prefectural N° 557/2006 y la autorización de la Transferencia de recursos con la Resolución Ministerial N° 649. Los argumentos presentados en la apelación por los coactivados por estas observaciones no consideran los conceptos básicos que regulan la elaboración del presupuesto en base al POA y su correspondiente registro en el PAC, que son parte integrante del Presupuesto General del Estado, que al estar respaldado por una ley del Estado, su cumplimiento es obligatorio, tampoco consideran el DS N° 26866 de 14.12/2002 - Reglamento de modificaciones presupuestarias, además, el Art. 32, inciso a) del DS 27328 del 31.01/2004, que establece como una de las funciones de la autoridad responsable del proceso de contratación (ARPC) la de verificar que el requerimiento de contratación se encuentre inscrito en el Programa de Operaciones Anual (POA) y en el Programa Anual de Contrataciones (PAC)".
Por ello se establece que los fundamentos contenidos en el numeral 4 del Auto de Vista ahora recurrido, acreditan que no es evidente lo afirmado por el recurrente; y si bien, se advierte que el Auto de Vista recurrido, no contiene una ampulosa argumentación, empero, resolvió todos los puntos, objeto de apelación, en términos claros, positivos y precisos y que fueron objeto de la apelación y fundamentación, considerando los argumentos vertidos por el Juez de primera instancia, advirtiéndose con claridad que el Auto de Vista, ha sido emitido sin vicios de nulidad y en el marco del debido proceso, resguardando los intereses de las partes, quienes han tenido la suficiente oportunidad de solicitar la responsabilidad alegada, como asumir defensa, habiendo presentado las pruebas de cargo y descargo, que han sido considerados al momento de emitir la Sentencia, como el Auto de Vista, otorgando a las mismas, la tutela judicial efectiva y resguardando el derecho a la defensa, cumpliéndose con los requisitos previstos en el art. 190 del CPC-1975 (aplicable al caso en esa oportunidad) y con la pertinencia prevista en el art. 236 del citado Código Adjetivo Civil (actualmente abrogado).
Es necesario aclarar que, en el caso que se analiza corresponde, conservar el acto impugnado (Auto de Vista recurrido en casación), en razón a que dicho actuado, resolvió todos los puntos de la apelación; pues lo contrario significaría, satisfacer aspectos formales, bajo una exigencia de excesiva solemnidad y un formalismo innecesario, sin cumplir los requisitos señalados por la doctrina como: alegar el daño o perjuicio sufrido, mencionando expresamente las defensas que se ha privado oponer con oportunidad, acreditando además dicho perjuicio, para finalmente individualizar el interés jurídico que se procura subsanar con la invalidez demandada; exigencias que no fueron satisfechas por la parte recurrente, al margen de ello, tampoco se cumplió con los presupuestos relativos al principio de especificidad antes desarrollados.
Cumpliendo la SCP N° 1088/2016-S3, que ha determinado que se emita el presente Auto Supremo, corresponde complementar la resolución del recurso de casación en la forma, afirmando que es evidente que la adquisición de las movilidades observadas, no superaron el monto del presupuesto aprobado para esa gestión; empero al respecto, se advierte que el Tribunal de alzada, con criterio propio, consideró la prueba, al establecer que ese hecho, no era objeto de controversia; pues, concluyó que la responsabilidad civil identificada por la Contrataría General del Estado, emerge de haberse adquirido una cantidad diferente de bienes a tas originalmente presupuestos, independientemente del destino y uno que se hubiese dado a esas movilidades adquiridas.
Por ello es que se concluye que, el Tribunal de alzada, resolvió adecuadamente el indicado agravio, sin incurrir en omisión o incongruencia alguna; por una parte, por otra, respecto de las pericias e informe técnico argumentados, constituyen, una cuestión de apreciación de esa prueba, que será analizada por este Tribunal, a tiempo de resolver el recurso de casación en el fondo y no en la forma, como se argumentó en el recurso que ahora se resuelve.
Por consiguiente, se establece que de acuerdo a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, la nulidad procesal no sólo constituye una decisión de última ratio; sino que además, procede por razones expresamente señaladas en la Ley (principio de especificidad) o cuando se ha evidenciado una flagrante vulneración de determinados derechos que hacen al debido proceso, entre ellos los de acceso a la justicia, a la defensa y otros, amén de que conforme al principio de trascendencia, el vicio procesal hubiese tenido incidencia en perjuicio de una de las partes, de tal modo que sin la existencia de ese vicio, los resultados del fallo habrían sido diferentes; en el caso, no han concurrido esos presupuestos para determinar la nulidad del Auto de Vista, correspondiendo desestimar el recurso de casación por INFUNDADO.
Resolviendo en el fondo
La Ley de Administración y Control Gubernamental N° 1178, regula los Sistemas de Administración y control de los recursos del Estado y su relación con los Sistemas Nacionales de Planificación e Inversión Pública y en su Capítulo V, establece el régimen de responsabilidad por la función pública aplicable a los servidores públicos, quienes responden por los resultados emergentes del desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil, el art. 50 del Reglamento de la Ley de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado con DS 23318-A, señala que será determinada por Juez competente; es decir, que no es el ente encargado del control externo quien determina la responsabilidad civil; en razón a que por mandato legal, se ha separado la función de determinar los indicios de responsabilidad civil, con aquella eminentemente jurisdiccional, que tiene competencia para resolver y decidir respecto a la existencia definitiva de responsabilidad civil, dentro de un proceso coactivo fiscal, previo análisis de los informes de Auditoría, aprobados por la Contraloría General del Estado y compulsa de los descargos y justificativos presentados por los coactivados.
Para ello, el art. 47 de la Ley N° 1178, ha creado la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan, para resolver los procesos promovidos emergentes de los actos de los servidores públicos, o de las personas naturales o jurídicas privadas, que hubiesen suscrito contratos administrativos con el Estado, o manejen recursos del Estado y que a cuya consecuencia, resulten responsabilidades civiles, definidas en el art. 31 de la indicada Ley.
En base a estos antecedentes, a efectos de resolver el recurso en el fondo, considerando en su conjunto todos los puntos expresados por el recurrente, por cuanto guardan relación y de ellos se identificó la problemática planteada, razón por la cual, para un mejor entendimiento se analiza y resuelve de manera global, determinado el orden, sin que ello signifique se altere los fundamentos del recurrente o vulnere el principio de congruencia.
En este contexto, analizando el caso, se establece que de acuerdo con el art. 14-c) de la Ley N° 1654 de Descentralización Administrativa de 28 de julio de 1995, el Consejo Departamental, cuenta con la atribución de autorizar los requerimientos de adquisición, enajenación y arrendamiento de bienes y la suscripción de contratos de obras y servicios; es decir, limita su labor, a autorizar los requerimientos de adquisición de bienes, conforme establece también el art. 52 del DS N° 27431.
En ese sentido, se observa que en el POA inicial de la gestión 2016, estableció la adquisición de 1 vagoneta; empero, según la modificación presupuestaria RM N° 649 se aumentó la adquisición a 6 vagonetas, empero mediante Resolución Administrativa N° 674/06 del 13 de noviembre de 2006, se inició el proceso de contratación de la Litación Pública Nacional N° 103/06, determinando la adquisición de 13 vagonetas, suscribiéndose como emergencia de ello, el contrato N° DDJ- 312/2006 del 28 de diciembre de 2006, con la empresa TOYOSA S.A., incrementándose el objeto de la adquisición con 6 vagonetas en demasía, sin que este hecho, hubiese sido considerado en el POA inicial y en el POA reformulado 2006 del SEDCAM, menos aún en el Informe Técnico N° VPMF/138/2006; es decir no existió autorización, pues correspondía que con carácter previo existe el importe del precio a ser cancelado, dentro del aludido POA y POA reformulado y si bien, la adquisición de esas movilidades, fueron cubiertos por el monto originalmente presupuestado, se advierte que se transgredió el art. 21 de las Normas Básicas del Sistema de Presupuesto, aprobadas mediante Resolución Suprema N° 225558 de 1 de septiembre de 2005, que establece que, en cada entidad y órgano público deberá realizar la programación del gasto, entre otros, en el marco del Programa de Operaciones Anual de la entidad, contemplando todas las obligaciones que se estime devengar en la gestión fiscal para comprar bienes y servicios.
En el caso se observa con claridad de los antecedentes adjuntos, que los vehículos en demasía no se encontraban incluidos ni aprobados en el POA de la Prefectura ni del SEDCAM y menos aún aprobado por el Concejo Departamental, al efecto el art. 25 del DS N° 21364 de 13 de agosto de 1986, prorrogado en su vigencia por el DS N° 21781 de 3 de diciembre de 1987, que establece de manera categórica que los gastos extra presupuestarios, son considerados como uso indebido de fondos y por tanto no reconocidos como obligaciones del Estado.
En dicho sentido el art. 5 de la Ley N° 2042 de Administración Presupuestaria del 21 de diciembre de 1999, dispone que las entidades públicas no podrán comprometer ni ejecutar gasto alguno, con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados; asimismo, el art. 15 de dicha Ley prevé que las Prefecturas Departamentales no podrán disponer para otros fines, salvo autorización expresa del Honorable Congreso Nacional, los recursos de coparticipación del impuesto especial a los hidrocarburos y sus derivados, ni otros recursos presupuestarios destinados a proyectos de inversión en caminos.
Es más dentro del marco de austeridad implementado, se emitió el DS N° 27327 de 31 de enero de 2004 que al efecto el art. 20 prevé: "(Prohibición de compra o alquiler de vehículos) Se prohíbe a las entidades públicas la compra o alquiler de vehículos."
Señalando en su art. 32 que: "(Responsabilidades) El incumplimiento por todo servidor público de las disposiciones del presente Decreto Supremo está sujeto a las responsabilidades establecidas en la Ley N° 1178 - SAFCO y sus Decretos Reglamentarios."
En consecuencia, se advierte conforme determinaron los de instancia, que la adquisición de las 6 vagonetas adicionales, se efectuó de manera extra presupuestaria y al margen de las normas antes señaladas, al no encontrase incluidas en el POA 2016 inicial y reformulado del SEDCAM, ni al alcance de la RM N° 649 del 28 de diciembre de 2006 y de conformidad al DS N° 27327 de 31 de enero de 2004.
Cumpliendo la SCP N° 1088/2016-S3, respecto de la presunta falta de motivación y fundamentación del anterior Auto Supremo, emitido en el caso presente y que fue dejado sin efecto por la aludida SCP, este Tribunal aclara lo siguiente:
Las dos pericias y el Informe Técnico N° VPMF/138/2006, alegado en el recurso de casación en la forma, de ninguna manera desvirtuaron la responsabilidad civil identificada en el Informe aprobado por la Contraloría, porque no han logrado justificar, que estaban incluidos en el POA, POA reformulado e incluso en dicho Informe Técnico, la adquisición de esas movilidades adicionales compradas sin estar incluidos en esos Instrumentos jurídicos.
Por otra parte, presuntamente -conforme afirma el recurso de casación- no existiría perjuicio material (daño civil) a la Prefectura de Cochabamba, es decir, presuntamente no habría existido menos cabo, disminución, menoscabo, detrimento, pérdida o lesión del patrimonio público, porque no se alteró la partida presupuestaria y que las movilidades adquiridas en demasía, se encuentran en servicio del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba.
Al respecto, corresponde puntualizar, que el daño civil, perjuicio material identificado, no se refiere a que esas movilidades serían inexistentes o que no estarían prestando servicios a la aludida Gobernación; sino que su adquisición, NO ESTABA AUTORIZADA, independientemente de que si se afectó o no la partida presupuestaria asignada; pues la responsabilidad civil, emerge de la compra NO autorizada de movilidades, pese a que existía una partida presupuestaria que cubrió el importe de las mismas; es decir, la responsabilidad civil emerge, del INCUMPLIMIENTO de las normas descritas precedentemente (POA 2016 inicial y reformulado del SEDCAM, RM N° 649 del 28 de diciembre de 2006 y art. 20 del DS N° 27327 de 31 de enero de 2004.
Por otra parte, si bien es evidente que, mediante Resolución Prefectural N° 611/2006 de 28 de diciembre de 2006 se resolvió delegar las atribuciones y competencias técnico-administrativas, establecidas en la Ley de Descentralización Administrativa, DS N° 27431, Reglamento de Funcionamiento y Procedimientos del Consejo Departamental de Cochabamba y otras normas, a favor del Secretario General de la Prefectura y que dicha persona fue quien suscribió el contrato N° DDJ-312/2006 de 28 de diciembre de 2006 con la empresa TOYOSA S.A.
Por ello es que, de acuerdo con el art. 4-I del Reglamento del DS N° 27328 de Procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios generales y Servicios de Consultaría, aprobado mediante RM N° 760, se señala como una de las responsabilidades de la MAE la de suscribir los contratos o delegar esta atribución mediante resolución expresa, en el marco del art. 7 de la Ley N° 2341, es necesario señalar lo dispuesto por dicha norma, al efecto establece: "(Delegación). II. El delegante y el delegado serán responsables solidarios por resultado y desempeño de ¡as funciones, deberes y atribuciones emergentes del ejercicio de la delegación, conforme a la Ley No 1178, de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990 y disposiciones reglamentarias.
En consecuencia tanto el delegado como el delegante son responsables solidariamente por el ejercicio de sus funciones y si bien se alega que dicho cambio fue en base a un análisis de conveniencia para el SEDCAM y de la Prefectura, cabe mencionar que el presupuesto reformulado de Bs. 76.050.138, era insuficiente, puesto que el total requerido para la adquisición de maquinaria y equipo pesado que incluía vehículos livianos, era aproximadamente Bs. 110.814.138; pese a ello las licitaciones Na 105/06 y 109/06 fueron declaradas desiertas mediante Resoluciones Administrativas N° 0794/06 y N° 822/06, no resultando evidente que se hubiera procedido a sustituir o cambiar el número de camionetas con otras maquinarias; como tampoco existiría reasignaciones de los sobrantes financieros de la compra de maquinaria en mérito a un análisis de conveniencia para el SEDCAM, quedando demostrado que la adquisición de 6 vehículos livianos, se efectuó de manera extra presupuestaria y al margen de las normativa legal aplicable al caso en cuestión.
Por otro lado si bien, mediante reformulación del Presupuesto General de del Estado de la Gestión 2006, aprobado mediante Ley N° 3547, se incrementó recursos para la Prefectura del Departamento de Cochabamba y el Ministerio de Hacienda, autorizo los desembolsos mediante RM N° 649; empero dichos aspecto, no son suficientes para no cumplir las normas jurídico administrativas vigentes, máxime si mediante la Resolución Prefectural N° 349/2006, se autorizó el inicio de procesos de contratación sin que exista recursos aprobados para su ejecución, vulnerando el art. 5 de la Ley N° 2042, por lo que fue correcta la determinación de responsabilidad civil, en sujeción del art. 31 de la Ley 1178 que al efecto prevé: "La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero. Su determinación se sujetará a los siguientes preceptos: a) Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad, b) Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades, c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables."
Es importante establecer que la responsabilidad por la función pública, está relacionada con la administración de los recursos públicos del Estado, conforme el art. 3 de la Ley N° 1178, que señala que los Sistemas de Administración y de Control Gubernamental, se aplicarán en todas las entidades del sector público, sin excepción, cuyo objetivo principal es lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados sino también de la forma y resultado de su aplicación por lo que de acuerdo al art. 28 de la citada Ley, que señala:
"Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo".
A su vez el art. 16 del Estatuto del Funcionario Público, prevé que:
"Todo servidor público sujeto a los alcances del ámbito de aplicación de la presente Ley, sin distinción de jerarquía, asume plena responsabilidad por sus acciones u omisiones, debiendo, conforme a disposición legal aplicable, rendir cuentas ante la autoridad o instancia correspondiente, por la forma de su desempeño funcionario y los resultados obtenidos por el mismo."
Debiendo entenderse como daño económico como aquél que afecta al patrimonio del Estado, en términos de daño material, relacionado con la responsabilidad por la función pública; es decir con actos cometidos por funcionarios públicos, que causen menoscabo patrimonial al Estado o por particulares que se beneficien con recursos públicos o fueran causantes del daño patrimonial; siendo de tal forma que bajo el resguardo y facultad que la Ley otorga para el inicio de un proceso coactivo fiscal, se infiera dar cumplimiento a su objetivo en sí, que es el de recuperar el daño económico que se generó al Estado y sancionar a todos los responsables
En consecuencia, conforme acertadamente estableció el Tribunal de alzada, que al haberse adquirido seis vagonetas adicionales, constituyen un gasto extra presupuestario, considerándose el mismo como uso indebido de los recursos y por ende, éstos gastos no son reconocidos como obligación del Estado, por lo que al no haberse cumplido con las disposiciones legales que regulan los procesos de formulación de presupuesto y menos aún al no haberse presentado documentación suficiente para desvirtuar las observaciones que determinaron responsabilidad civil por uso indebido de fondos para la adquisición de 6 vagonetas adicionales que no estaban contempladas en el presupuesto de la gestión 2006, como tampoco incluidas en el POA y el PAC, como tampoco al no dar a conocer oportunamente esta decisión al Superior Jerárquico, como establece el art. 63 del DS N° 23318-A de 3 de noviembre de 1992, por lo que se concluyó mantener el Cargo y Monto N° 3, por adquisición de seis vagonetas al margen del POA 2006 del SEDCAM, previsto en la Nota de Cargo N° 04/2009 de 20 de marzo, girada contra Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Jhonny Leonardo Ferrel Soria Galvarro en forma solidaria con Gustavo Osvaldo Navia Mallo, con fundamento en el art. 77-h) de la LSCF y 31 de la Ley N° 1178, respecto del monto por el daño económico causado al Estado, de Bs. 2.316.999.- ($us. 288.543.00) actualizadle y sometido a cálculo de los intereses previstos por los arts. 20 de la LPCF y 39 de la Ley 1178, desde la fecha de la emisión del Cargo y Monto N° 3 de la Nota de Cargo N° 04/2009, hasta la fecha de pago y si bien se dejó sin efecto el Cargo y Monto N° 1, por incumplimiento en el plazo de entrega de los bienes contratados, ello de ninguna manera implicaría una incongruencia en el fallo ahora recurrido de casación.
Consecuentemente por todo lo expuesto, se concluye que el Auto de Vista recurrido no transgrede ni vulnera ninguna norma; por el contrario, se ajusta a las disposiciones legales en vigencia, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso, por lo que corresponde resolver conforme prescribe el art. 220-II del CPC- 2013, aplicables por la norma remisiva contenida en el art. 1 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184-1 de la CPE y el art. 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, en cumplimiento de la SCP N° 1088/2016-S, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 4102 a 4114 vta., interpuesto por José Antonio León Plaza en representación legal de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi., contra el Auto de Vista N° 003/2015 de 14 de enero, cursante de fs. 4061 a 4067 vta., emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.
Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIASALA SOCIAL, CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA PRIMERAAuto Supremo ComplementarioSucre, febrero 22 de 2021.
Expediente : 378/2015-CF
Demandante : Contraloría General del Estado
Demandado : Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi
Proceso : Coactivo Fiscal
Distrito : Cochabamba
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
VISTOS: La solicitud de aclaración, enmienda y complementación presentada por Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, respecto al Auto Supremo N° 80 de 18 de febrero de 2021, emitida en el proceso coactivo fiscal seguido por la Contraloría General del Estado contra el solicitante-recurrente Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y el informe del Magistrado relator Dr. José Antonio Revilla Martínez:
ANTECEDENTES PROCESALES:
Notificada el codemandado Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, a fs. 4435 con el Auto Supremo N° 80 de 18 de febrero de 2021, que declaró INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 4102 a 4114 vta., interpuesto por José Antonio León Plaza en representación legal de solicitante, contra el Auto de Vista N° 003/2015 de 14 de enero, cursante de fs. 4061 a 4067 vta., emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. en el plazo previsto por el art. 226-III del Código Procesal Civil, solicitó aclaración, enmienda y complementación, argumentando lo siguiente:
Pidió se aclare la razón para no dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia Constitucional N° 1088/2016-S3; si, el Tribunal de Apelación en el Auto de Vista, no se hubiese pronunciado sobre el actual uso y beneficio que se le da a los motorizados por el actual Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba para el cumplimiento de sus funciones específicas, omisión a la que se encontraban atadas a su pronunciamiento y fundamentación.
Por otra parte, solicitó se aclare, ¿cuál el acto que generó la responsabilidad civil, de haber adquirido los vehículos sin estar previstos en la Programación Operativa Anual (POA), pese a que existía presupuesto o porque la adquisición se realizó extra presupuesto?
En el Dictamen de responsabilidad civil, se cuantificó el daño civil en el mismo monto del costo de los vehículos ingresaron al patrimonio de la Prefectura, actual Gobernación Departamental; es decir, ese monto que asciende al valor total de los seis vehículos adquiridos, supone un enriquecimiento ilícito del Estado, salvo que se devuelvan los vehículos con cero Km., de uso, por lo que pide se complemente el ya referido Auto Supremo, disponiendo la devolución de los vehículos adquiridos al momento en que se realice el pago dispuesto en Sentencia.
RESOLUCIÓN DEL CASO: