AS/0414/2021-RRC

II.1 El Juzgado de Sentencia Primero de Pando el 21 de diciembre de 2018, emitió el Fallo 55, por el que declaró al acusado autor de la comisión del delito contenido en el art. 26 de la Ley 0004, imponiéndole la sanción privativa de libertad de un año de reclusión. Conforme los datos contenidos en esa Resolución la autoridad jurisdiccional consideró:

“De la prueba MP-12, consistente en certificado de trabajo de Jorge Dubir Lazcano Justiniano, quien habría trabajado como oficial de diligencias de la sala civil del tribunal departamental de justicia de Pando desde el 01 de octubre de 2015 al 03 de julio de 2016, y como auxiliar de sala plena del 04 de julio de 2016 hasta por los menos el 05 de julio de 2017, se tiene documentación de respaldo en memorándum, y actas de posesión asimismo certificación del consejo de la magistratura que reafirmando el certificado de trabajo por la unidad de escalafón.

Valorando esta prueba, al suscrito juez le interesa el ejercicio del acusado como depositario y su relación jurídica con Dircabi Pando que se refleja en la prueba MP-11, ya la presente documentación se la considera como un elemento de que el acusado al momento del hecho si era funcionario del Tribunal Departamental de Justicia, ya otra situación debe ser considerada conforme los arts. 236, 237, 238 y 239 de la [CPE] y si el acusado como servidor judicial podía o no tener el ejercicio de depositario al momento del hecho…se toma como una particular con un contrato de depósito.

(…)

En el presente caso ha existido dolo por el acusado…porque el mismo aprovecho de su calidad de depositario, para utilizar un bien confiscado para salir ese 27 de mayo de 2017 del bien inmueble para recoger a su pareja del parque piñata, cuando no había autorización alguna para eso, en una actividad particular tenga o no un beneficio económico, dadiva u otro ventaja, porque es lógico que si quería hacer esa actividad debía hacerlo en su vehículo particular como indico tener en audiencia, o tomar finalmente un taxi, pero no podía sacar bajo ningún concepto un vehículo confiscado de ese bien inmueble...

(…)

Debemos por ultimo considerar el hecho mismo que nos ha traído a juicio, que tiene connotaciones de corrupción no porque precisamente el acusado sea servidor público, sino por el abuso en el manejo de los bienes del Estado, su precautela no solamente como depositario sino como garante de la cosa pública, que en vez de protegerla, ha obtenida un beneficio para tercero con un bien confiscado.” (sic)

II.2 Más adelante el señor Lazcano Justiniano opuso recurso de apelación restringida, alegando que el proceso había demostrado la falta de tipicidad en su comportamiento respecto del delito acusado la calidad de funcionario público de DIRCABI en el verbo rector, y bajo las siguientes consideraciones:

“Se tiene que durante la tramitación del juicio oral, la misma se ha desarrollado sobre la base de la acusación fiscal y particular la misma que versaba sobre el delito USO INDEBIDO DE BIENES Y SERVICIOS PUBLICOS Art. 26 de la Ley 004, de fecha 31 de marzo de 2011, que supuestamente en mi calidad de servidora público o el servicio público tal cual se tiene presentado en la acusación, de esta enunciación y proposición de acusación la misma a los efectos de cumplir con el voto de la normativa y dar cabal cumplimiento a la ley a los efectos de determinar la pena se tenía que haber cumplimiento con los requisitos que exigía la norma, es decir que no solo se tenía que haber demostrado que era funcionario de DIRCABI y que el acceso en el ejercicio de la función pública, a ese entendimiento el juez recurrido no hace una referencia para adecuarse al tipo penal acusado, tampoco no refiere cuales son los elementos de prueba que permiten llegar a esa conclusión es decir que mi persona hubiera sido funcionario público de DIRCABI, si solamente existía un contrato entre partes, pues solamente se hace una enunciación de que mi persona hubiere acomodado mi conducta al delito de acusado y por lo tanto corresponde aplicarme la sentencia de un año. Siguiendo, más abajo en el siguiente párrafo comienza a realizar conjeturas por cuanto afirma el juez recurrido que estaba en calidad de custodia el bien inmueble entregado en calidad de casero y junto a los bines muebles como vehículos y motos extremo que para nada se encuentra justificado y mucho menos acreditado respecto a mi persona, pues el mencionar un concepto sin especificar cómo es que se adecua al hecho que se juzgó y cuáles son los medios probatorios que acreditan y fundan la conclusión a la que llega, está totalmente fuera de lugar por cuanto al haber realizado una conclusión y fundamentación de la pena bajo esa lógica simplemente se convierte en una mera especulación.

Y siendo que lo correcto y el verdadero espíritu de la norma penal cual hace a el art. 26 de la ley 004, refiere que “LA SERVIDORA PUBLICO O EL SERVIDOR PUBLICO” pero de forma contradictoria me señala en calidad de particular, que nada tienen que ver con el hecho en si, pero no así para dictar sentencia y mucho menos condenatoria, por cuanto el referir que la prueba aportada es suficiente para generar en el juez convicción de que mi persona fuere responsable del hecho porque según el errado razonamiento mi persona hubiera tenido el dominio del hecho, basado en simple especulación pues respecto a la teoría del dominio del hecho se tiene que acotar que la misma debe de ser acreditado con prueba directa que refiere que una persona estuvo en dominio del hecho, sin embargo como se verá en los puntos posteriores solo son elucubraciones, deducciones que hace a raíz de que no puede forzar más la norma para que mi persona forzosamente adecue mi conducta al delito que pretenden acomodar. y esto claramente se tiene definido por nuestra normativa la misma que refiere que ante la duda se aplicara lo más favorable al imputado, Art. 7 del C.P.P., ni siquiera por asomo nos han demostrado que elementos de prueba concurren para determinar semejante pena, máxime si en la sentencia indican que se ha determinado.” (sic)

II.3 En esas circunstancias el caso fue puesto a conocimiento de la Sala Penal y Administrativa de Pando, que por medio de la relación de caso del Vocal Roca Saucedo y el voto del Vocal Vargas Terrazas, declaró la procedencia de lo impugnado, disponiendo a la par la absolución del encausado y el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en su contra. Los de apelación, fundaron su decisión considerando que:

“…la condición esencial de servidor público en el presente caso, esta dado en razón a las funciones que se ejercen dentro de la entidad en la cual se establece la pertenencia de los bienes y servicios que se deben prestar, a las que tiene acceso el mismo en razón de la función que cumple, de modo que las conclusiones arribadas por el juez, plantean apreciaciones sobre los hechos que resultan llamativas, no solo por las condiciones de sujeto activo del delito, sino porque el juez, pese a reconocer la calidad de particular, no hubo realizado un análisis concreto de los elementos constitutivos del tipo penal en la sentencia. Debemos partir del hecho de que los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos especiales, en la medida que el autor sólo puede ser aquella persona que detenta la calidad de funcionario o servidor público, y en ese sentido, resulta un contrasentido establecer que un particular pueda siquiera adecuar su conducta a un ilícito de esa clase.

En el presente caso, el juez de mérito, hubo razonado en sentido contrario a los elementos que componen el delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios en nuestro país, y que en el punto de la fundamentación de la condena (fs.504 vta.), hace referencia a la Convención Interamericana contra la corrupción, desde donde parte su análisis para establecer la concurrencia de responsabilidad penal del recurrente, ejercicio incorrecto de la labor jurisdiccional al momento de realizar el juico de tipicidad, puesto que el marco de referencia es y lo será hasta su modificación o abrogación, el art. 26 de la ley 004 que introdujo el tipo penal acusado al ámbito punitivo penal, por el principio de legalidad, de allí que es evidente que no se ha realizado una valoración adecuada de los hechos presentados al tipo penal establecido en el artículo antes indicado.

En consecuencia se tiene claro, y así mismo lo hubo reconocido el juez de mérito en la sentencia, que el acusado, más allá de haber sido función judicial, hubo firmado un contrato con DIRCABI, donde asume las responsabilidades de un depositario de bienes incautados, no en su condición de servidor público ni de DIRCABI y mucho menos del Órgano Judicial, sino como particular, de allí que esa condición no se enmarque dentro de las cualidades especiales que se establecen en el tipo penal para el sujeto activo .

Nótese que la posibilidad de que un particular ingrese como sujeto activo del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios, está latente, en las condiciones que establece el mismo tipo penal, esto es, que utilice los servicios de personas remuneradas por el Estado o dé personas que se encuentren en el cumplimiento de un deber legal, dándoles un fin distinto para los cuales fueron contratados o destinados, es decir, que aproveché los servicios de personal de la entidad pública y los utilizó en otras funciones para las que fueron contratadas, aspecto que no ocurre en el presente caso, ya que se tiene referencia a uso de bienes muebles, no de personas.

De otra parte, sostener como refiere el Ministerio Publico, que el alcance o ámbito de aplicación de la ley 004, establecido en el art. 5 de dicha norma, permitiría la posibilidad de sancionar a un particular, lo cual es evidente, siempre y cuando se tome en cuenta que esa posibilidad debe estar inmersa en el tipo penal, con las circunstancias respectivas, siendo el presente caso, un hecho atípico de sancionar, puesto que el recurrente no ingresa en la calidad de servidor público a los fines del ilícito acusado, es decir, no se puede pretender establecer que si el mismo era servidor judicial al momento de firmar el contrato, esa condición le persigue al momento de suscrito el mismo, razonamiento que estaría alejado de todo lógica jurídica, puesto que el mismo juez reconoce que el contrato fue suscrito por el acusado no como servidor judicial, sino como un particular, mucho menos se le puede considerar que la relación contractual le atribuya algún tipo de condiciones de servicio o dependencia a DIRCABI como servidor de dicha entidad.

A su vez, mucho menos se podría razonar que en esa condición de particular, pudiera de igual, modo sancionársele penalmente por el uso de dichos bienes, toda vez que el juez de mérito en la sentencia no hubo establecido que el acusado hubiera utilizado el servicio de personas dependientes o remuneradas de DIRCABI, elementos que en todo caso posibilitaría un análisis distinto en relación a la conducta del mismo

De lo que se entiende que los hechos que se tienen establecido por el juez como probados, en sus conclusiones antes indicadas a fs.504, ingresan en el ámbito de causal de resolución del contrato suscrito como efecto inmediato, no así en el ámbito de protección de bienes jurídicos tutelable en la vía penal que en el presente caso es la Función Pública, por lo que mal podría también establecerse el alcance de protección por esta vía, al uso de un motorizado sobre el cual el imputado no tenía autorización de utilizar, solo de cuidar y preservar, como buen padre de familia, según lo expresa el juez en sus conclusiones. En ese sentido se debe tomar en cuenta la relevancia penal de lo que se pretende tutelar en el presente caso, en contraste a al origen y relación contractual entre el recurrente y DIRCABI.

En tal sentido, no concurre en la persona del recurrente, la cualidad de servidor público que exige el tipo penal acusado al sujeto activo del mismo, para que en esa condición se le atribuya el ilícito, conforme al primer parágrafo del art. 26 de la ley 004, bajo el cual incuso se hubo sancionado al mismo…” (sic)