Auto Supremo AS/0560/2021

En la forma:

Recapitulando, en la forma la empresa recurrente denunció la incongruencia omisiva incurrida en Sentencia, en cuanto a los reclamos expuestos en el memorial de contestación de la demanda y planteamiento de reconvención; asimismo, la indebida valoración probatoria desarrollada por el Tribunal a quo.

Ahora bien, a efectos de corroborar lo acusado, corresponde rememorar conforme lo ya considerado por el citado Auto Supremo N° 207/2019 de 29 de mayo, que en el caso presente se han presentado ante la jurisdicción contenciosa, una multitud de problemas jurídicos, teniéndose la contestación a la demanda y reconvención interpuesta mediante memorial de 7 de julio de 2016 (fs. 375 a 384), pretensiones que, para un mejor entendimiento abordaremos primero, para luego, exponer el pronunciamiento respectivo por parte del Tribunal a quo.

En ese sentido, la empresa recurrente, argumentó en su contestación a la demanda, que una vez suscrito el Contrato de Obra N° 001/2013 de 14 de enero, entre el demandante y demandado en el caso de Autos, a la firma de dicho contrato no se entregó el proyecto a la empresa constructora, hecho que generó retraso en la ejecución atribuible a la Universidad contratante; por lo cual se elaboró el contrato modificatorio entregado el 10 de julio de 2013, computándose desde dicha fecha el inicio de obras. Transcurridos 29 días del inicio de obras, el 1 de marzo de 2013, recién se entregaron los planos finales del proyecto original a la empresa constructora, que debió ser entregado desde la orden de inicio de obras el 30 de enero de 2013; razón por la cual, se solicitó la Orden de Cambio N° 1 para la ampliación del plazo, contrato modificatorio y órdenes de cambio dadas a conocer a la entidad contratante.

En el punto 2.3 de la Cláusula Décima Octava del Contrato Principal N° 01/2013, se estableció que cuando se efectúe la resolución del contrato, se procederá a la liquidación de saldos deudores y acreedores de ambas partes, efectuándose los pagos a los que hubiere lugar conforme el grado de ejecución de obra, aspecto no cumplido por la entidad contratante, siendo nulo el cierre de obra al no comprender la totalidad de la liquidación de saldos que tiene la empresa a su favor, así las planillas 3 y 4 presentadas oportunamente y quitadas unilateralmente por la Universidad; sin la intervención en la suscripción de planilla de cierre de obra, ni el representante legal de la empresa ni la Directora de Obra, firmando un trabajador de la empresa no habilitado al efecto, quien hizo constar a la Notaria de Fe Pública N° 23 Emilse Bonilla Cabrera, que simplemente intervenía para los cómputos métricos.

En cuanto a la reconvención interpuesta acusó, que desde el inicio del contrato, la Universidad incumplió la cláusula sexta del contrato al no entregar el Documento Base de Contratación (DBC), según consta en el Libro de Órdenes página 2, puntos 1.2, 1.3 y 1.4; por este motivo, conforme a la cláusula 18 del Contrato Principal, numeral 2.2.a) y b), el 8 de julio de 2013, presentaron intención de Resolución de Contrato; posterior a ello, recién el 10 de julio del mismo año, el contratante entregó el Contrato Modificatorio y el 11 de julio del citado año, se presentó la Carta Notariada de acuse, expresando lo indicado en la norma referente al cómputo de plazos que debe realizarse desde la entrega del Contrato Modificatorio; de igual forma procedieron con la Orden de Cambio N° 2.

Al no existir respuesta sobre el cómputo de plazos, el 23 de julio de 2013, se apersonaron a Secretaría del Rectorado para entregar la Nota de Resolución de Contrato, que no fue recibida por la Secretaria por cuanto no se encontraba presente el Rector (intervención notarial); dirigiéndose al Campus Universitario el 24 de julio de 2013 para, con intervención notarial, entregar la Carta al Supervisor de Obra; agrega que, el 24 de julio de 2013 a hrs. 14:00 y el 26 de julio del mismo año a hrs.16:15, se apersonaron con la Notaria de Fe Pública, Vladimira Adela Flores Pereira, a Secretaría del Rectorado y en tres oportunidades se negaron a recibir su Nota de Resolución de Contrato, concretándose recién el 29 de julio de 2013 a hrs. 9:45. El 2 de agosto de 2013, solicitaron la liquidación de trabajos, cuantificación de materiales en bodega, aclarando que quienes efectivizaron la Resolución del Contrato fueron ellos como empresa Contratista.

Según la cláusula décima tercera, no se puede pretender que corra un determinado plazo si antes no se firma el contrato, precisando una vez más que el contrato modificatorio se suscribió el 24 de junio de 2013 y no el 10 de mayo de 2013, como alega la entidad demandante; en la Cláusula 18 Punto 2.3, en relación a la determinación de multas, al haber sido la empresa quien resolvió el Contrato Principal por causal imputable al Contratante y con anterioridad a la Universidad, se debe realizar la liquidación de saldos deudores y acreedores, según el cumplimiento de la obra.

La Universidad pretende realizar la Resolución del Contrato sin cumplir los requisitos mínimos, sin intervención notarial y mediante nota que fue entregada con posterioridad a las presentadas por la Empresa, sin hora ni fecha; en la cláusula Quinta del Contrato Modificatorio N° 1, en forma ilegal se estableció que, a pesar de la Resolución del Contrato continuarán corriendo los plazos para el cumplimiento de la obra, contradiciendo a lo estipulado en el contrato principal, en cuanto a que resuelto el contrato se procederá a la liquidación de saldos deudores y acreedores; asimismo, precisa la empresa recurrente que la deuda de la Universidad asciende a Bs. 130.781,81.- más daños y perjuicios cuyo pago reconviene; y, el resumen de fs. 2 firmado por el Supervisor de Obra excede el porcentaje establecido, porque fija 29% cuando el mismo no puede exceder del 20%.

Por su parte, el Tribunal a quo, fundamentó su fallo de origen indicando inicialmente que la empresa demandada no demostró el Punto 1 de los hechos a probar en el caso de Autos; es decir, que cumplió la ejecución de la obra en los plazos estipulados; por el contrario, la intención de resolución de contrato que giró la Universidad contratante a través del OF RECT N° 544 de 5 de julio de 2013, refleja el incumplimiento de la empresa, situación que no fue salvada en el término de 7 días otorgado en dicho documento, consolidándose así la posterior resolución.

Si bien es cierto que la empresa no podía modificar unilateralmente las especificaciones técnicas sin incurrir en causal de resolución de contrato y, que necesariamente debía suscribirse un contrato modificatorio; también es evidente que, una vez presentada la intención de resolución de contrato por parte de la Universidad demandante, BUSAR SRL tenía la posibilidad de oponerse a dicha resolución invocando estas condiciones contractuales, exigiendo a su vez, la suscripción del contrato modificatorio, con la consiguiente suspensión de plazos; sin embargo, una vez que la Universidad presentó la intención de resolución de contrato, sin que medie pronunciamiento alguno de su parte o prueba que demuestre lo contrario, el 8 de julio de 2013, la empresa BUSAR SRL presentó su propia determinación de intención de resolución de contrato de obra N° 001/2013, cuando dicha situación ya había sido activada por la entidad contratante, que acreditó fehacientemente las causales de resolución de Contrato de Obra Nº 001/2013 establecidas en la cláusula 18.2.a) por incumplimiento en la entrega de la obra en el plazo establecido, y. 18.2.d) por suspensión en la ejecución de la obra.

Una vez que se inició el proceso de resolución de contrato por la USFXCH, se procedió a la medición y determinación de cómputos métricos, actos administrativos en los que intervino el representante de BUSAR SRL, estableciéndose finalmente la deuda de Bs. 156.867,95.- con cargo a la empresa contratista; escenario en el que no se demostró que sea la Universidad, la que adeuda a la empresa BUSAR el monto de Bs. 130.781,81.-.

Es evidente que BUSAR SRL, presentó varias notas (fs. 221 a 222) de 19 de abril de 2013, haciendo notar la falta de aprobación de contrato modificatorio (fs. 223), Nota de 26 de abril de 2013, realizando observaciones al Contrato Modificatorio (fs. 227), Nota de 29 de abril de 2013, reiterando aprobación de ampliación de plazo, (fs. 229), Nota de 29 de abril de 2013, solicitando ampliación de plazos por bloqueos por 7 días calendario; sin embargo, de acuerdo a la prueba documental de fs. 263 "Resumen Final para consideración de ampliación de plazo" elaborado por la Empresa BUSAR SRL, la nueva fecha de entrega estaba prevista para el 18 de julio de 2013; no obstante, la intención de resolución de contrato de la Universidad contratante, se notificó el 17 de junio de 2013, cuando el plazo propuesto por la empresa ya había vencido.

En cuanto a la falta de entrega del Documento Base de Contratación (DBC), el Tribunal a quo refirió que la cláusula sexta del Contrato de Obra N° 01/2013, señala que forman parte del contrato -entre otros- el DBC, entendiéndose que, a la suscripción del mismo, dicho documento fue entregado a la empresa contratista.

En cuanto al contenido de la Nota de 29 de agosto de 2013 cursante a fs. 49, a través de la cual el Ing. David Fernando Galarza Cobarrubias, Residente de Obra por parte de BUSAR SRL, hizo notar a la Notaria de Fe Pública que su intervención en la conciliación realizada se refiere únicamente a la aprobación sobre la conciliación de cómputos métricos e inventario realizado sobre la obra, siendo potestad de la Directora de Obra y del Gerente General de BUSAR SRL la suscripción de planillas de pago y precios; esta aclaración, que el Residente de Obra dirige a la Notaria de Fe Pública interviniente, viene a corroborar el hecho de que en la elaboración de la planilla de cierre intervinieron los suscribientes del Contrato de Obra N° 001/2013 a través de sus representantes, desvirtuando así la posición asumida por la empresa constructora en sentido que no tuvieron intervención en la conciliación de cuentas, validándose en consecuencia los montos que por multas fueron calificados.

Entonces, de este necesario cotejo de antecedentes, se advierte que el Tribunal a quo se refirió a los agravios acusados como omitidos, refiriéndose a éstos de manera fundamentada; es decir, se evidencia un análisis pormenorizado de los agravios acusados por la empresa demandada, denunciados en el memorial de contestación de demanda y reconvención y, reclamados en casación.

El Tribunal de Sentencia, conocido los reclamos de la entidad demandada y, con la obligatoriedad de pronunciamiento conforme al Auto Supremo N° 207/2019 de 29 de mayo, expuso los motivos y hechos que sustentan su decisión, de manera que resulta comprensible que no es posible -conforme requiere en el petitorio de la casación- sancionar con el pago de daños y perjuicios a la entidad contratante en tanto y en cuanto quedó determinado que la Resolución del Contrato N° 001/2013, es consecuencia del incumplimiento en el que incurrió la empresa contratista, tanto en el plazo en el que se debía ejecutar la obra, como en la contratación de personal necesario para la ejecución de los trabajos encomendados; aspectos que, constan en el Acta de Intervención Notarial de fs. 52 en la que consta la inspección ocular que se realizó a la obra el 22 de agosto de 2013, documentación que también se encuentra corriente a fs. 1252 de obrados, que compulsada con el Resumen efectuado para la Resolución del Contrato de fs. 1300, acreditan que la empresa Contratista BUSAR SRL, luego del cálculo de los volúmenes métricos de construcción así como de los materiales existentes en bodega, teniendo en cuenta los montos retenidos de la Planilla N° 1 en el 7%, el monto de la planilla Nº 2 de cierre: los ítems inconclusos, el monto material en depósito cuya cuantía asciende a Bs. 96.056,17.-, que se debe deducir del monto que se calificó por multas y descuentos; la garantía total del monto del contrato 7% menos la retención antes anotada, el importe de gasto de energía eléctrica; y, el gasto de agua potable, se establece como saldo en contra de la empresa la suma de Bs. 156.867.95.-, cuyo pago debe disponerse por estar debidamente acreditado.

De lo señalado, se advierte en cuanto a lo reclamado en el memorial de contestación de la demanda y reconvención ya citado, que el Tribunal a quo cumplió con la exigencia de la plena correspondencia entre el planteamiento de la empresa demandada y lo resuelto en Sentencia; asimismo, cumple con los fundamentos de su Fallo sea comprendida como una unidad congruente, dotada de orden y racionalidad; comprendiendo que cuando la Universidad contratante giró la Nota "Of. RECT. N° 013/13 de 14 de enero de 2014 (sic), exigiendo el pago del monto consignado; la empresa contratista en uso de las facultades y prerrogativas previstas por ley, dedujo recurso de revocatoria según consta a fs. 1346, que mereció la Resolución de 20 de febrero de 2014 (fs. 13-17) rechazando dicho medio de impugnación, dando lugar así a la interposición del recurso administrativo jerárquico de fs. 1397 a 1398 de 19 de marzo de 2014, que mereció la emisión de la Resolución Jerárquica N° 04/2014 de 22 de julio corriente a fs. 1478 a 1484, confirmando las determinaciones asumidas por Oficio Rect. Nº 013/2013 de 14 de enero de 2014, procediéndose a su notificación el 29 de julio de 2014 según cédula de fs. 1486, sin que posteriormente se advierta la interposición de demanda alguna en contra de la Resolución Jerárquica, adquiriendo la misma la calidad de cosa juzgada cuyos efectos necesariamente inciden en el presente fallo, por cuanto la problemática propuesta por la empresa constructora a través de los recursos administrativos, se funda específicamente en cuestionar la cancelación de Bs. 156.867,95.- que es el objeto de la presente demanda.

Del análisis efectuado a la Sentencia N° 200/2021 de 1 de abril, se evidencia que el Tribunal a quo emitió una resolución con la debida fundamentación y motivación, dando respuesta a todas y cada una de las observaciones acusadas como soslayadas por la empresa recurrente, señalando de manera clara y precisa las razones para desestimar las pretensiones de contestación de la demanda y reconvención -a tiempo de declarar probada la demanda contenciosa interpuesta por la Universidad demandante-, que la empresa BUSAR SRL no cumplió con la ejecución de la obra "Provisión de muro inclinado con paneles 3D para el proyecto construcción de los bloques A y B de la Facultad de Arquitectura de la Universidad San Francisco Xavier”; teniéndose como prueba fehaciente de ello, precisamente la resolución del contrato promovida por la Universidad dentro de los cánones de la cláusula 18 inciso 2.1.a) y d) del Contrato de Obra N° 001/2013.

De ahí que, en relación con los fundamentos expuestos en el Fallo y los antecedentes del proceso, el Tribunal a quo estableció que la Resolución de Contrato promovida por la empresa contratista, no tiene efecto legal alguno, por cuanto la Universidad había iniciado con anterioridad la citada resolución por causales atribuibles a la empresa constructora, conforme a la prueba compulsada y, respaldada con el informe pericial, no resultando evidente que dichos razonamientos se limiten únicamente a dicho informe; pronunciándose además respecto a la falta de entrega del Estudio Diseño del Proyecto y Contrato Modificatorio por parte entidad; asimismo, en cuanto al incumplimiento de la entidad contratante con la entrega del Documento Base de Contratación, cuyos efectos -al igual que el informe pericial- fueron consentidos por la empresa contratista en los recursos revocatoria y jerárquico contra la solicitud de pago efectuada por la entidad demandante; no resultando factible disponer el reconocimiento de daños y perjuicios en favor de la empresa contratista, por cuanto la resolución del contrato obedece a su incumplimiento.

Por consiguiente, si la empresa demandante consideraba que dichas pruebas conculcaban sus derechos y garantías legales, debió observar o impugnar en su debida oportunidad, haciendo uso de los medios o recursos ordinarios que le franquea el ordenamiento jurídico; empero, al no hacerlo, permitió que su derecho a este reclamo precluya, no pudiendo la parte ahora recurrente mediante casación pedir se revise tales pronunciamientos; puesto que un criterio contrario, implica la vulneración al derecho a la defensa como el derecho a conocer los cargos que motivan el procesamiento, a controvertir y ser escuchado, presentar las pruebas que estime pertinentes en su descargo, a exigir la observancia del conjunto de requisitos en cada instancia procesal, e impugnar las resoluciones que consideran lesivas a sus intereses; y, por otro lado el derecho a la tutela judicial efectiva, entendida como el acceso a la justicia, sin obstáculos procesales, el de obtener una resolución motivada y fundada sobre el fondo de las pretensiones, en un tiempo razonable, y la efectividad en el cumplimiento del fallo.

Consecuentemente, la Sentencia señala de manera clara y precisa las razones y motivos por las que la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, concluyó en resolver probada la demanda contenciosa interpuesta por la Universidad demandante, disponiendo por ende la legalidad de la resolución de contrato de obra; por lo que, al estar dicha decisión acorde a derecho y a lo establecido en la normativa aplicable al caso, se concluye que la Sentencia impugnada no lesiona el derecho al debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación, motivación y congruencia.

En el fondo:

Respecto a la denuncia en el fondo traída en casación, referida a la violación de las normas contenidas en los arts. 441 del CPC y 1333 del CC, en vulneración de los arts. 1283 del CC y 374 del CPC, en cuanto a la valoración probatoria desarrollada; la violación de los arts. 455 y 460 del CC sobre la vigencia del contrato modificatorio N° 1; y, la contravención a la verdad material contenida en el art. 180.I de la CPE y sana crítica prevista por el art. 393 del CPC, por el error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba; al igual que la problemática de casación en la forma, se abordarán los agravios citados de forma disgregada para un mejor entendimiento, con la exposición de lo resuelto por parte del Tribunal a quo, e efectos de corroborar o no lo acusado.

Siendo así, de la denuncia de lesión a la obligación probatoria, respecto a la legalidad o ilegalidad de la resolución de contrato, como ya se fundamentó en los fundamentos jurídicos contenidos en el recurso de casación en la forma de la presente Resolución, el Tribunal a quo fundó su decisorio conforme a la prueba compulsada y, respaldada con el informe pericial, no resultando evidente que dichos razonamientos se limiten únicamente a dicho informe o que se le hubiere otorgado validez plena al mismo.

Que, conforme al Auto N° 570/2016 de 27 de septiembre, la relación procesal quedó establecida para que -entre otros puntos- la entidad demandada compruebe: “La legalidad de la resolución del contrato por causas atribuibles a la Entidad contratante, la Universidad de San Francisco Xavier”; de ahí que, el Tribunal a quo, razonó bajo una actividad valorativa de la prueba exponiendo que de la documental de fs. 9 y vta., 11 y 12 vta, verificó que la entidad contratante, hizo conocer a la Empresa Constructora la "Intención de Resolución de Contrato", haciendo constar que la obra se encontraba paralizada, que su plazo estaba vencido y, sin trabajos desarrollados en el lugar de la obra, acogiéndose a la cláusula décima octava núm. 2.1 inc. a) y d) del contrato, en cuanto a la modalidad de conclusión de contrato por incumplimiento en la entrega de la obra en el plazo establecido y suspensión en la ejecución de la obra -respectivamente-.", otorgando el plazo de 7 días a la empresa constructora para revertir dicha postura y entregar la obra, hecho que no aconteció resultando la Nota de 24 de julio de 2013 Of. REC. N° 580/13 al representante de BUSAR SRL, que dio a conocer que se concretó la resolución del contrato de obra.

Dicha valoración probatoria estimada por el Tribunal a quo, fue corroborada por la conclusión N° 3 del Informe Pericial, que hizo constar que el proceso de Resolución de Contrato fue tramitado de acuerdo al contrato suscrito entre la Universidad y la Empresa BUSAR SRL, concluyendo que la entidad contratante la que inició el proceso de Resolución de Contrato, sin que la empresa contratada cuestione dicha determinación.

De ahí que, se advierte que en Sentencia, bajo un prudente criterio y sana crítica, se valoró que ante el inicio del proceso de resolución de contrato, la empresa contratada no cuestionó en el marco de las prerrogativas del contrato y de las normas que respaldan el mismo, la emergente determinación de resolución de contrato, ciñéndose a iniciar otro proceso de resolución de contrato de obra, sin interponer los medios de impugnación administrativos idóneos, infiriendo su conformidad y consentimiento.

Por otro lado, en cuanto a la denuncia de violación de los arts. 455 y 460 del CC, relativa a la fecha de vigencia del contrato modificatorio N° 1, relacionada con la denuncia de error de hecho y de derecho en la apreciación de las notas cursantes a fs. 73, 290 y 281 a 284 que demuestran el retraso de la obra atribuible a la entidad contratante debido a la falta de entrega de los planos de obra en su debida oportunidad y, la advertencia del inicio del plazo ampliatorio; la verificación de la prueba referida a las fechas de inicio del proceso de resolución de contrato, conforme la nota cursante a fs. 9, no efectivizada contraria a la nota cursante de fs. 288 a 289 que sí hubiere sido efectiva en fecha 8 de julio de 2013 y entregada a la entidad contratante; la vigencia del contrato modificatorio y, la imposición de multas y sanciones para BUSAR por el 29% del monto del contrato principal, cuando la cláusula 15° del contrato sólo permite hasta el 20%; se tiene que, el Tribunal de Sentencia precisó que estos aspectos no tienen incidencia en el caso presente, por cuanto no se está dilucidando la pretensión de resolución de contrato de obra, que corresponde a la etapa administrativa, por cuanto los efectos del proceso de resolución de contrato iniciado por la entidad contratante, fueron consentidos por la empresa contratista; y que, en cuanto a la imposición de multas y sanciones, tenía los medios legales idóneos para impugnar las decisiones administrativas y proceder a su control de legalidad, conforme a las determinaciones del proceso administrativo, reclamo sobre el monto que adeuda.

Ahora bien, resulta claro que, la decisión asumida por el Tribunal a quo en el apartado 4.2.1 de la Sentencia observada por la parte recurrente, en cuanto al incumplimiento en que la empresa incurrió respecto a la ejecución de la obra "Provisión de muro inclinado con paneles 3D para el proyecto de construcción de los bloques A y B de la Facultad de Arquitectura de la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca”, deviene principalmente -como se precisó- de la intención de resolución de contrato que giró la Universidad Contratante a través de la nota OF RECT N" 544 de 5 de julio de 2013; situación que además, no fue objetada dentro del término de 7 días que se otorgó en el documento citado, consolidándose así la posterior resolución del contrato de obra, validada por la normativa contractual pactada inter partes, conforme prevé la cláusula décima octava Núm. 2.1 inc. a) y d).

Por lo analizado, se concluye que no son evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación, al carecer de sustento fáctico y jurídico; lo que conlleva a afirmar que el Tribunal a quo realizó una adecuada apreciación y valoración de los antecedentes del proceso en la emisión de la Sentencia N° 200/2021 de 1 de abril, bajo un análisis pormenorizado de los agravios denunciados y de la prueba producida en cumplimiento también a lo dispuesto por el Auto Supremo N° 207/2019 de 29 de mayo, sin incurrir en transgresión de norma alguna, correspondiendo en tal circunstancia resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC (1975), aplicables por disposición de los arts. 4 y 5.I.1 de la Ley Nº 620.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE, 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y art. 5 de la Ley Nº 620, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma, de fs. 1945 a 1954 vta., interpuesto por Doris Ximena Seborga Oña en representación legal de la Empresa Constructora BUSAR SRL, manteniendo firme y subsistente la Sentencia N° 200/2021 de 1 de abril. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley 1178.