AS/0819/2021-RRC

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia S-3/2019 de 24 de enero, el Tribunal de Sentencia Quinto de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Yhobany Apaza, absuelto de la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente; por cuanto, se ha probado que el acusado no participó en el hecho.

II.2. Del recurso de apelación restringida de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Notificada con la Sentencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

Que la Sentencia no está acorde a los datos y pruebas aportadas por el Ministerio Público, puesto que, se halla ante la comisión del delito de Violación de Niña, Niño y Adolescente, por la existencia de suficientes elementos de convicción, dentro del delito tipificado por el art. 308 bis del CP, que fue cometido en contra de la menor que contaba con 12 años de edad, perpetuado por el acusado, extremo corroborado por el relato de la menor víctima, que de manera textual señaló: "fui donde mi hermana cristina, mi hermana fue a una invitación con su marido, yo me quede con su hija y luego ellos han llegado borrachos estaba durmiendo con su hija, no me di cuenta cuando llegaron su marido Yhobany me estaba molestando, él estaba a mi Lado, el me tocaba, (señala parte intima vagina), el me agarraba fuerte mi hermana me estaba llamando yo quería irme no podía gritar él se bajó el buzo y me violo por atrás me dolía tenía miedo me acuerdo que me bajo mi buzo y calzón, me comenzó a tocar y el después de hacer todo eso se fue, donde mi hermana como si nada hubiera pasado no le avise a nadie ahora estoy en el hospital ´lo que me hizo mi cuñado fue el año pasado`”, corroborado por la declaración de la víctima mediante cámara gessell, donde señaló que: "Me ha molestado con su pene, en mi vagina", acorde a las preguntas realizadas por la psicóloga al momento de realizar la entrevista, que fueron de conocimiento de la FELCV y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; puesto que, el 2 de agosto de 2017, la trabajadora social del Hospital Holandés refirió el diagnostico de embarazo de la víctima, que presentaba 24 semanas de gestación, siendo ahí que la menor cuenta que fue víctima de agresión sexual por parte del acusado, no señalando que él sería el progenitor, sino que él fue una de las personas que ejerció violencia sexual en su contra, aspectos corroborados por las pruebas documentales que no fueron valoradas como la MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que corroboran el triste episodio que sufrió la víctima en manos de su cuñado, así también la prueba signada como MP4 informe de evaluación psicológica realizada por el Lic. Félix Alberto Bellido psicólogo de la DNA-D8, donde la menor víctima de manera textual señaló que fue víctima de violencia sexual por parte del acusado.

Por la prueba MP6, correspondiente al informe psicológico de 3 de agosto de 2017, suscrito por el Lic. Félix Bellido Patty, señala que durante la entrevista la menor fue víctima de agresión sexual e identifica como a su agresor a Yhobany Apaza, prueba que no tiene carácter de irrelevante, no señalando la menor como el progenitor de su hijo al acusado, sino que el acusado también abusó sexualmente de la menor, que fue corroborado por la entrevista mediante cámara gessell como también en los informes psicológicos, que no fue correctamente considerado por el Tribunal de mérito al disponer la absolución del acusado por el tipo penal tipificado en el art. 308 Bis del CP; además, que dentro de la presente causa la prueba extraordinaria demostró que la menor no sólo fue víctima de agresión sexual por parte del acusado sino también de su hermano Reynaldo Chino Mamani.

II.3. Del decreto de observación y del memorial de subsanación al recurso de apelación restringida.

Radicada la causa ante la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por decreto de 15 de octubre de 2019 (fs. 458), advirtió que el recurso de apelación no cumple con lo previsto por los arts. 407 y 408 del CPP; en tal sentido, concedió al apelante el plazo de tres días a efectos de que subsane o corrija los siguientes defectos: cite concretamente las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; exprese cuál la aplicación que pretende; invoque separadamente cada violación con su fundamento e invoque precedentes contradictorios, bajo alternativa de declararse su rechazo y consiguiente inadmisibilidad del recurso.

Notificado con tal determinación la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por memorial de fs. 460 a 463 vta., subsanó lo observado alegando los siguientes defectos:

“Disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas”, art. 308 bis del CP.

“Inexistencia de debida fundamentación de la Sentencia siendo esta insuficiente”; puesto que, no señala por qué no se le dio el valor correspondiente a la declaración de la víctima.

“Incorrecta valoración de la prueba”, defecto de sentencia previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP; basando el Tribunal su decisión en una supuesta duda razonable, no dando la valoración correspondiente a las pruebas MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que evidencian el hecho sufrido por la víctima.

II.4. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz a través del Auto de Vista impugnado, declaró procedente el recurso planteado; en consecuencia, anuló la Sentencia apelada, ordenando la reposición de juicio por otro Tribunal de sentencia, bajo los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:

Respecto a la denuncia de “disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas al tipo penal previsto por el art. 308 Bis del Código Penal”, el reclamo tiene que ver con la inobservancia o errónea aplicación de ley sustantiva en relación al art. 308 bis del CP, previa explicación de los elementos constitutivos del tipo penal, señala que, para la Sentencia no existe hecho probado, ya que, en el numeral VII bajo el subtítulo hechos probados y no probados, expresa: “No se tiene probado que la menor…de 12 años de edad hubiera sido agredida sexualmente por parte del acusado…Y QUE PRODUCTO DEL CUAL HUBIERA QUEDADO EMBARAZADA”, conclusión que incurre en errónea e inobservancia de la Ley sustantiva, por cuanto, introduce como un nuevo elemento constitutivo del tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, la circunstancia comisiva o elemento constitutivo del delito que producto de la violación necesariamente tendría que producirse el embarazo de la víctima y que solamente a partir de la determinación de la paternidad del presunto agresor en la relación al producto del embarazo se podría determinar la participación y responsabilidad del acusado; conclusión que determinó la no participación del acusado en el ilícito que se le atribuye por el hecho de que a partir de una prueba genética (PD12), se habría demostrado que se excluye al acusado como padre biológico del hijo de la víctima, añadiendo un nuevo elemento constitutivo del tipo penal como el “embarazo producto de la violación” o “paternidad biológica en relación a con el hijo biológico de la víctima”, que no se encuentra consignado en el tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, pues en este delito resulta suficiente acreditar que hubiere existido el acceso carnal y que el mismo hubiere sido producido en relación a una persona menor de 14 años de edad, no exigiendo el legislador que producto de la agresión sexual se tenga que producir el embarazo de la víctima y que en caso de producirse el embarazo, el agresor tenga que ser necesariamente el padre biológico del hijo concebido por la víctima producto de la agresión sexual.

La evidencia de la errónea aplicación de la ley sustantiva y la consecuente inobservancia de la misma, se encuentra materializada en la Sentencia en el apartado X bajo el subtítulo de “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, en la que el Tribunal de mérito pretende ejecutar el ejercicio de subsunción de la conducta del acusado, pues inmediatamente luego de realizar cita y transcripción de la norma contenida en el art. 308 Bis del CP, reconoce que a la luz de las pruebas MP-3 y PD-3 se tendría acreditado que la menor víctima sufrió agresión sexual; sin embargo, afirma que esa agresión sexual no habría sido cometida por el acusado, ya que de acuerdo con la prueba PD-12 consistente en el dictamen pericial de genética forense, se excluye al acusado como padre biológico del hijo biológico de la víctima, cuando el tipo penal no requiere que se demuestre la paternidad del presunto agresor en relación al hijo concebido por la víctima, añadiendo el Tribunal de mérito que otra persona sería quien agredió sexualmente a la víctima, no así el acusado, demostrando una vez más que, la determinación de la paternidad biológica sobre el hijo de la víctima es uno más de los elementos constitutivos del tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente.

Debiendo tenerse presente, que se ha producido como prueba extraordinaria la codificada como PD-1 correspondiente a fotocopias legalizadas del caso EAL-18-09528 referida a la denuncia formulada en contra de Reynaldo Chino Mamani, hermano de la víctima, persona en relación a quien también la víctima refiere haber sido agredida sexualmente, además del acusado; en consecuencia, como ha razonado el Tribunal de mérito en sentido de que la paternidad biológica es lo que determina al autor de la agresión sexual, se tendría que llegar a la irrazonable conclusión de que si una persona fue violada por más de un agresor, si la víctima queda embarazada, los dos agresores tendrían que ser los padres biológicos.

En cuanto, a la inexistencia de la debida fundamentación de la Sentencia, por cuanto no señalaría las razones por las que no se le otorgó el valor correspondiente a la declaración de la víctima; de la Sentencia se tiene que, en cuanto se refiere a la declaración de la menor víctima de los hechos hace referencia a la PRUEBA MP-4 correspondiente a la EVALUACION PSICOLOGICA DE 2 DE AGOSTO DE 2017, en la cual la menor víctima en lenguaje claro relató las circunstancias de hecho en las que se habría producido la agresión sexual en su contra por parte del acusado, identificando como tal al acusado, concluyendo el Tribunal de mérito que dicha prueba resulta ser irrelevante ya que no determinaría nada respecto al hecho acusado; asimismo, sobre la declaración de la víctima de los hechos, el Tribunal de sentencia hace referencia a la PRUEBA MP-6 consistente en el INFORME PSICOLOGICO de 3 de agosto de 2017, en el cual se afirma que la menor identifica como su agresor al acusado, y que el evento traumático del que fue víctima genera confusión en la niña, prueba en relación con la cual el Tribunal de sentencia una vez más concluye en sentido de que dicha prueba resulta ser IRRELEVANTE YA QUE NO DETERMINARIA NADA RESPECTO AL HECHO ACUSADO. También el Tribunal de Sentencia en cuanto se refiere a la declaración de la víctima de los hechos hace análisis de la PRUEBA MP-7, correspondiente a la DECLARACION DE LA VICTIMA EN CAMARA GESSEL, transcribiendo partes de dicha declaración, prueba en relación a la cual el Tribunal concluyó una vez más en sentido de que era una prueba irrelevante por presentar contradicciones ya que la menor inicialmente habría afirmado que fue agredida por el acusado en una oportunidad, y luego afirmaría que fue agredida en tres o cuatro oportunidades diferentes. Finalmente, el Tribunal de sentencia hace referencia a la prueba PD-2 consistente en el acta de declaración de la menor víctima de los hechos, en la que la menor refiere que la violó su cuñado, es decir el acusado, concluyendo el Tribunal de sentencia una vez más que dicha prueba era irrelevante.

De las pruebas mencionadas, que tienen que ver con la declaración testifical de la menor víctima de los hechos, se asume que, el Tribunal de sentencia incurre en el defecto absoluto de insuficiencia de la fundamentación probatoria, pues pese a que, establece con claridad que en todas y cada una de las pruebas la menor afirma y relata las circunstancias del hecho en las que se habría producido la agresión sexual en su contra, y que en tales pruebas la menor víctima de los hechos identifica plenamente y de manera directa y reiterada al acusado como su agresor sexual, el Tribunal de sentencia de manera contradictoria e incongruente concluye que todas y cada una de esa pruebas resultan ser irrelevantes, omitiendo el Tribunal de mérito tener presente que el hecho acusado fue la agresión sexual que se habría producido en contra de la víctima de los hechos por parte del acusado; en consecuencia, de ninguna manera el contenido de la declaración de la menor víctima materializada en las pruebas individualizadas puede ser considerada irrelevante.

El hecho de que se hubiere identificado por parte del Tribunal de mérito algún tipo de contradicciones entre las declaraciones de la menor víctima, de ninguna manera resulta ser suficiente como para determinar que las declaraciones son irrelevantes, no considerando la Sentencia que el presunto agresor de la menor resulta ser su propio cuñado, aspecto que puede influir en el testimonio de la menor, que debió ser analizado.

Respecto a la denuncia de incorrecta valoración de la prueba; evidentemente se encuentra la violación a las reglas de la no contradicción en la Sentencia, pues pese a que la declaración de la menor de los hechos se refiere al hecho mismo en juzgamiento, el Tribunal de sentencia concluyó que sería irrelevante, ya que, no determinaría nada respecto al hecho de juzgamiento, contradicción que es evidente, pues el hecho en juzgamiento fue la agresión sexual, la violación producida en contra de la menor víctima de los hechos y precisamente es sobre ello que la menor ha declarado; empero, fue considerada irrelevante.