CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
II.1. Del recurso de casación (fs. 908 a 917).
De la revisión de los fundamentos en los cuales se sustenta el recurso de casación que interpusieron la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, a través de sus representantes, se advierten los siguientes reclamos:
1. El Auto de Vista confirmó en todas sus partes la Sentencia reconociendo que el reclamo de los demandantes deviene de una relación comercial que debe sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio; sin embargo, realizó una errónea interpretación del art. 1040 de la referida norma comercial, que indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños que prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro; además, alegaron que el Tribunal de alzada recurrió al art. 1493 del Código Civil, siendo esta norma inaplicable en ese caso.
2. Observaron que los Vocales destacaron en la resolución recurrida que, la prescripción debe ser declarada judicialmente, afirmación que sale de contexto, cuando es la propia Ley la que determina la prescripción; por otro lado, los recurrentes en todas sus intervenciones sostuvieron que el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho que se determinó en el proceso ejecutivo que fue objeto de proceso ordinario posterior, instancia en la que con claridad la autoridad judicial determinó que no se podía ejecutar el título ejecutivo porque había prescrito.
En base a estos reclamos, solicitaron se emita Auto Supremo casando la resolución recurrida y fallando en el fondo se disponga la prescripción del derecho de repetición.
II.2. De la respuesta al recurso de casación.
La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., contestó al recurso de casación con los siguientes fundamentos:
1. El contrato de seguros es un contrato bilateral que genera derechos y obligaciones recíprocos, que significa que cuando está prescribiendo el derecho de una de las partes, también está prescribiendo la obligación correlativa a ese derecho; no pudiendo ocurrir que “metafísicamente” para la parte que debe cumplir la obligación se extinga concurrentemente el derecho que nacerá con dicho cumplimiento y viceversa.
En el caso de autos, la parte demandada pretende forzadamente ajustar el contrato al art. 1040 del Código de Comercio; empero, sí se admitiera esta norma, son dos los momentos que deben identificarse y determinar correctamente en contra o a favor de cuál de las partes opera la prescripción: 1) el siniestro y 2) el desembolso a favor del beneficiario; aspecto que significa que, debe ocurrir el siniestro para que nazca la obligación del asegurador a pagar la prestación y en el asegurado el derecho a cobrarla; por lo tanto, la Aseguradora no puede cobrar el rembolso, entre tanto no hubiese hecho efectivo el pago indemnizatorio, momento en el que recién nace su derecho a cobrarlo.
2. Los recurrentes pretenden se aplique únicamente el art. 1040 del Código de Comercio, como si fuera la única norma dentro de dicho cuerpo legal; sin embargo, basta contrastarlo con el art. 1025 del mismo Código, para determinar su alcance, relacionando ambos artículos el cómputo de los dos años a partir de la fecha del siniestro es para que opere la prescripción en el seguro de daños de la acción en contra de la seguradora para que esta cumpla con la obligación de indemnizar o efectuar la prestación convenida.
3. Extrañamente los recurrentes, cuando interpusieron recurso de apelación se ampararon en el art. 1492 del Código Civil, empero, en el recurso de casación arguyen que el Código Civil, particularmente el art. 1493 no es aplicable. No debe eludirse dicha disposición con el argumento de que solamente es aplicable el art. 1040 del Código de Comercio, por ser una norma especial, además que el Código de Comercio no regula la prescripción en materia de comercio como diferente a la de materia civil, que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo.
4. El seguro de fianzas para entidades del sector público mediante la Ley N° 365 es diferente al seguro de daños del art. 1040 del Código de Comercio, a partir del contrato de seguro contenido en el art. 979 del Código de Comercio aprobado y promulgado mediante Decreto Ley N° 14379 de 25 de febrero de 1977, con el tiempo se han instituido diferentes modalidades de seguro que a su vez contienen seguros específicos y diferentes.
II. 3. De los fundamentos de la Sentencia de Amparo Constitucional N° 78/2022 de 28 de julio.
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, concedió la tutela solicitada por INCOTAR S.R.L. representada por Andrés Milver Monzón Alzugaray, sustentada en los siguientes fundamentos jurídicos:
La normativa especial como es la Ley Nº 365 no establece en ninguno de sus artículos una causal de prescripción o de pérdida de derechos por efecto de la prescripción, al igual que la Ley Nº 1883, por lo que debe entenderse que al no establecer la norma especial ningún tipo de aplicación de la prescripción, tiene que aplicarse el Código de Comercio, conforme se tiene establecido en el art. 15-I de la Ley Nº 025.
Los criterios jurídicos, fundamentaciones y argumentaciones relacionados con el art. 1040 del Código de Comercio que se encuentran contenidos en el Auto Supremo Nº 1080/2021 de 02 de diciembre, son interpretaciones que no tienen asidero legal o sólido dentro de la normativa que está referida a lo que son las actuaciones o los seguros en este caso. En ese contexto, determinó que no puede haber un desequilibrio en el manejo de los seguros; es decir, entre el tomador de una póliza de seguro y la compañía aseguradora; pues, en el caso de las pólizas de caución donde interviene un tercero o beneficiario como es la institución pública, el tomador del seguro se encuentra en desventaja, porque, como ha ocurrido en el caso concreto, la institución beneficiaria realizó la solicitud de pago, sin embargo, posterior al plazo que está determinado por Ley para el pago y para el cumplimiento de los procedimientos, se hizo efectivo el mismo, caso donde el sancionado por esa conducta negligente viene a ser el tomador del seguro, extremo que no debe ser sujeto a interpretación, pues claramente está en desventaja el tomador del seguro frente a la compañía aseguradora.
Bajo el criterio expuesto supra, consideró nuevamente que estas pólizas de caución tienen particularidades especiales en función del objetivo que tienen que es precautelar que el Estado no se encuentre desprotegido frente a los contratos que suscribe con empresas en las licitaciones públicas; para lo cual, existe una normativa definida que obliga a la institución beneficiaria a cumplir con los plazos establecidos, como también a la Compañía aseguradora cuando se suscita el siniestro; plazos, que en el presente caso, llamó la atención el tiempo transcurrido desde el momento del siniestro hasta el momento del pago, de una relación de hechos entendió que esa situación ubica al tomador de una garantía de póliza de caución en una situación de indefensión y de no poder saber o conocer con precisión, el momento en el que se debería ejecutar una garantía. En ese entendido, alegó que si la compañía aseguradora puede libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello lo habilita para que después pudiera repetir la acción en contra del tomador, esto genera una situación de indefensión y asimetría entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía, situación que no fue precisado en la fundamentación y motivación del Auto Supremo, como si no hubiesen formado parte del proceso, cuando en realidad tienen incidencia directa, por lo que debieron ser tomados en cuenta, evaluados y analizados.
Refirió también que el beneficiario no cumplió el plazo y la compañía aseguradora tampoco cumplió el plazo dentro de los procedimientos establecidos y en ese razonamiento es en el que debe ingresar el Tribunal para resolver lo que se ha puesto en discusión como problema jurídico, siendo ese el enfoque que debió contener el Auto Supremo accionado; por ello considera que todas las actuaciones deberían tener un efecto jurídico, una consecuencia y una sanción. En el caso, la aseguradora hizo un pago dos años y fracción después del momento del siniestro, y aquello no le ha significado ningún tipo de sanción, como tampoco al beneficiario (institución pública, funcionarios en su oportunidad), quienes debieron haber reclamado oportunamente ese pago; actuaciones que no fueron tomadas en cuenta al momento de pronunciarse el Auto Supremo vulnerándose principios constitucionales como son la seguridad jurídica y la legalidad.
La resolución accionada no contiene un razonamiento del por qué no se tomaron en cuenta todos los antecedentes que se mencionaron supra; pues, de no ser así, se entendería que la ejecución de las obligaciones emergentes por las pólizas de caución sería eterna y pudiera quedar en el transcurso del tiempo sujetas a la disposición de la compañía aseguradora de pagar en el momento que considere conveniente o necesario.
Finalmente, argumentó que no puede haber seguridad jurídica si el beneficiario de la póliza de caución actúa de manera negligente, la compañía aseguradora paga en el momento que considere conveniente generando en el tomador de la póliza de seguro consecuencias jurídicas, por lo que cuestiona ¿Dónde queda la consecuencia jurídica para la aseguradora, para el beneficiario y para los demás actores?; de esta manera acusa la vulneración del debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación que guardan relación con los principios de seguridad jurídica y legalidad.