CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
En base a la demanda de fs. 84 a 98, interpuesta por la Asociación Accidental ACCIONA INGENIERIA - CPM, a través de su representante legal Luis Daniel Olmos Mallea, quien, acreditando personería, se apersonó ante la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de promover demanda “Contenciosa”, contra la Asociación Accidental Acciona Ingeniería - CPM (“ACCIONA”), refiriendo en lo principal que la Carta de resolución de contrato notificada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), señaló que la supervisión hubiese incurrido en las causales de resolución previstas en el sub numeral 20.2.1. incisos e), i) y g) del Contrato, adjuntando el Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/412/2016 de 29 de abril de 2016 por Carlos Villegas-Jefe de Fiscalización ai., Arturo Mercado Castellón-Fiscal Tramo y Erick Álvarez Rodríguez-Fiscal Tramo 1 y el Informe Jurídico MOPSV-DGAJ Nº 338/2016 de 5 de mayo de 2016, suscrito por Cecilia del Carmen Guachalla Ferrufino.
Alegó con relación a la Causal inciso e) por incumplimiento en la movilización al servicio del personal y equipos ofertados de acuerdo al cronograma; señalando que el citado informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/412/2016 de 29 de abril de 2016, concluyó mencionando que la Supervisión hará uso de los vehículos que adquiera y que al concluir el contrato estos vehículos, luego de haber prestado servicios al proyecto, deberán transferirse al Contratante en las condiciones en que se encuentren; añadió, que el vehículo vagoneta blanca con placa 3814-NEM, estuvo a disposición del Gerente de Proyecto de la Supervisión, mientras que el segundo vehículo, vagoneta color plata con placa 3784-PZD, se entregó a la Fiscalización para su movilización en el proyecto, aclarando que ni el DBC ni el contrato establecen la obligación contractual de ceder un vehículo en favor de la Fiscalización y con el costo adicional que esto implica para la Supervisión, al tener que mantener un mínimo de vehículos livianos al servicio del Proyecto.
Con relación al inciso i) Por subcontratación de una parte del servicio sin que este hubiese sido previsto en la propuesta y sin contar con la autorización escrita del fiscal de Obra; refiriendo, que no se determinó de manera diáfana, cuáles fueron las funciones no autorizadas por la Fiscalización del Ing. Andrés Cossío Rey quien fue contratado por la Supervisión en forma exclusiva para ejercer las funciones de jefe de Tramo II.
Con relación al inciso g) Por negligencia reiterada (3veces) en el cumplimiento de los términos de referencia u otras especificaciones o instrucciones escritas del Fiscal de Obra; alegando, que no corresponde la aplicación de dicha causal, puesto que el informe de fiscalización hacer referencia a tres llamadas de atención (no a instrucciones incumplidas), emitidas por el contratante por causas totalmente diferentes y no relacionadas entre sí; al señalar, que la tercera llamada de atención además de ser muy imprecisa no detalla ni menciona los supuestos incumplimientos; agregando, que la supervisión no tiene la potestad para subsanar directamente ninguna falencia administrativa de los contratistas, siendo esta instrucción dirigida más a los Contratistas y no a la Supervisión.
Una vez citado con la demanda, el MOPSV a través de su representante, por memorial de fs. 139 a 147 vta., respondió negativamente a la demanda, refiriendo el 29 de abril de 2016, mediante Informe INF/MOPSV/IVMTIDGTTFL Nº 412/2016, que el equipo de fiscalización, solicitó al señor Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la intención de Resolución de Contrato con la empresa de Supervisión Técnica, por las causales previstas en el sub numeral 20.2.1. incisos e), i) y g) del Contrato, notificándose a la empresa contratista, mediante Carta Notariada MOPSV/DESP. 0680/2016 de 10 de mayo, la Intención de Resolución de Contrato, que fue respondida por la Contratista a través de Nota CITE: 160531-0-COS-SVUE-0023 de 31 de mayo de 2016, con Informe Especial Nº 1/2016, señalando que se cumplió con las especificaciones técnicas del DBC y se compraron los vehículos los que están siendo usados y serán transferidos a la finalización del Contrato al MOPSV, comprometiéndose a incorporar en un plazo prudencial a un nuevo profesional que cumpla con los requerimientos contractuales.
Alegó que las llamadas de atención fueron imprecisas y no mencionaron los supuestos incumplimientos, solicitando dejar sin efecto la intención de Resolución de Contrato, ratificando su intención de continuar prestando sus servicios; y, posteriormente el 8 de junio de 2016, en base a los informes técnicos señalados, la Resolución de Contrato, fue consolidada a través de Nota MOPSV/DESP 0836/2016, comunicando la resolución de la Minuta de Contrato Nº 271 “Supervisión Técnica Construcción Vía Férrea Montero Bulo-Bulo”; trabándose de esta manera la relación procesal (fs. 160), calificándose el proceso como “ordinario de hecho”, abriéndose un término probatorio de 50 días comunes a las partes, desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia el 26 de abril de 2022, cursante de fs. 907 a 916 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia declarando:
1. PROBADA la demanda, en el marco del principio de congruencia y verdad material, se establece que el procedimiento de resolución de contrato llevado adelante por el MOPSV, por causal atribuible a la empresa Asociación Accidental Acciona Ingeniería-CPM, prevista en el inciso e) de la Cláusula vigésima sub numeral 20.2.1 del contrato, fue probada; constatándose, que las causales previstas en los incisos i) y g), de la Cláusula Vigésima Sub Numeral 20.2.1, del Contrato, no fueron demostradas por el MOPSV, correspondiendo a este Tribunal, confirmar la resolución administrativa de la Minuta de Contrato Nº 271, suscrita entre el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), y la Asociación Accidental Acciona Ingeniería-CPM, para la “Supervisión Técnica construcción Vía Férrea Montero-Bulo Bulo”, conforme a las estipulaciones del contrato suscrito entre ambas partes, conforme a los datos del proceso y la fundamentación establecida, evidenciándose que la empresa demandante, no cumplió con la carga de la prueba y no demostró la legalidad de sus pretensiones; mientras que la entidad demandada, probó la causal de resolución de contrato.
2. IMPROBADA la demanda contenciosa de nulidad de resolución de contrato.
La Resolución de primera instancia detallada precedentemente fue recurrida de casación por Luis Alvaro Ortuste Castillo en representación legal de la Asociación Accidental Acciona Ingeniería - CPM (“ACCIONA”), mediante memorial de fs. 923 a 933 vta., recurso que es objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad.