AS/0631/2022

, el principio aludido exige a todas las autoridades del Estado, en el ámbito de su competencia, incrementar el grado de tutela en la promoción, respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales y humanos y también les impide, en virtud de su expresión de no regresividad, adoptar medidas que sin plena justificación constitucional disminuyan el nivel de la protección a los derechos fundamentales y humanos de quienes se someten al orden jurídico del Estado.

El principio de progresividad, es un principio interpretativo que establece que los derechos no pueden disminuir, por lo cual, al sólo poder aumentar, progresan gradualmente. Tomando en cuenta, el principio de progresividad, implica que las interpretaciones a las Leyes deben hacerse, tomando las interpretaciones realizadas anteriormente, buscando no disminuir las determinaciones hechas sobre el parámetro y la sustancia de los derechos interpretados.

Debe reiterarse que la naturaleza misma de la actividad interpretativa, cambia de acuerdo a la rama jurídica en la que se encuentre; es decir, la interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales siguen una dinámica específica.

Una de las muestras más claras de progresividad en materia de derechos humanos en nuestro Estado, es el derecho al trabajo; la actual Constitución Política del Estado, ha desarrollado este derecho humano y fundamental, con una redacción que abarca los arts. 46 al 55, y de manera positiva, ha establecido la imprescriptibilidad de los derechos laborales y beneficios sociales no pagados, como un derecho fundamental, así el art. 48-IV de la CPE establece: “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles”; por ello, es que podemos afirmar que el derecho al trabajo, ha progresado en su entendimiento y desarrollo normativo, al establecer situaciones como la imprescriptibilidad o inembargabilidad de los derechos laborales; que buscan efectivizar de mejor manera el desarrollo y disfrute de este derecho fundamental.

En ese mismo contexto, se tiene la SCP 0347/2013 de 18 de marzo, que al respecto señaló: “…la Ley Fundamental prevé que las disposiciones sociales y laborales en particular son de cumplimiento obligatorio, que las mismas se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador; en ese contexto, los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. En cuanto a los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles. Todo lo dicho en este apartado está expresado en el art. 48 de la CPE”.

Del principio indubio pro operario.

El art. 48 de la CPE, en su parágrafo I señala “Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”, en su parágrafo II establece: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

El principio de protección, es considerado como un principio básico y fundamental del derecho del trabajo, el cual doctrinalmente contiene tres reglas: a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual, en caso de que aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si ésta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador; pues la idea, es que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos Laborales y Sociales – La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003), citado en la SC Nº 1262/2013 del 1º de Agosto de 2013.

Este principio de interpretación normativa, que fuera desarrollado por la doctrina; tiene su antecedente normativo en el art. 3-g) del Código Procesal del Trabajo (CPT) con el principio del proteccionismo; y tiene su desarrollo en el Decreto Supremo (DS) Nº 28966 de 01 de mayo de 2006, cuando en su art. 4-I-a) establece que el principio protector, está vinculado a la obligación que tiene el Estado de proteger al trabajador asalariado.

Del principio de inversión de la prueba en materia laboral.

El principio de inversión de la prueba, contenido también en la Constitución Política del Estado, establece que la carga de la prueba le corresponde al empleador. Este principio en materia laboral, es contrario a la regla general de principio de aportación de prueba, que establece: “quien afirma un hecho debe probarlo”; en el proceso laboral se traslada esa responsabilidad al empleador.

Conforme al principio laboral constitucional, el art. 66 del CPT establece, que en todo juicio social, incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes.

A su vez, el art. 150 del mismo Código adjetivo, establece que en esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente.

Consiguientemente, le corresponde al empleador la obligación de proporcionar al proceso los elementos de prueba necesarios a fin de desvirtuar lo señalado por el trabajador, y que además le permita al Juez adquirir una convicción positiva o negativa de la pretensión, basada en el principio de verdad material.

La inversión de la prueba en materia laboral goza -por así decirlo- de una presunción de veracidad respecto a la demanda del trabajador, “presunción juris tantum”, que debe ser destruida por el empleador con las pruebas que éste aportara en su defensa.

Relación laboral – características esenciales

En esencia todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo cual existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en tal marco, el D.S. Nº 23570 de 26 de julio de 1993, anuncia las características esenciales de la relación laboral, a saber: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación. Sobre este particular, en similar entendimiento el art. 2 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que en las relaciones laborales dónde concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo.

Relación de subordinación y dependencia

La subordinación y la dependencia, componen el elemento principal para la identificación de la existencia del contrato de trabajo y consecuente relación laboral; la doctrina en la materia reconoce como la facultad del empleador de exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Esta atribución, se circunscribe únicamente a la actividad laboral y gravita en torno a sus efectos propios en el marco del respeto a la dignidad y los derechos del trabajador.

Prestación de trabajo por cuenta ajena

Es la labor personal, física o intelectual, que implica la realización de actos materiales ejecutados por el trabajador, en beneficio del empleador, ya sea éste una persona natural o jurídica indistintamente.

Por esta figura, tanto el costo del trabajo producto como los resultados son destinados al empleador, que es quien corre con todos los riesgos, y aprovecha los resultados; recibiendo el trabajador como contraprestación una remuneración por su labor, sin que se vea afectado por el resultado económico de la operación.

Desde este panorama, la doctrina enseña que el trabajo por cuenta ajena exige tres características esenciales: i) Que el costo del trabajo corra a cargo del empleador; ii) Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empleador; y, c) Que sobre el empleador recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

Percepción de remuneración o salario

Otro elemento de la relación de trabajo, es la contraprestación por el trabajo desarrollado, es decir el pago de un salario.

En términos generales “salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (C095 - Convenio sobre la Protección del Salario; 1949, Organización internacional del Trabajo).

Contrato de trabajo y Contrato Civil de Consultoría

A.- El contrato laboral encuentra origen en el reconocimiento de la situación de asimetría en la que se encuentran las partes, la cual no permite presumir que el acuerdo de voluntades se produzca a partir del ejercicio no interferido ni restringido de la autonomía de cada una de ellas, como sí ocurre en el contrato civil.

La evolución de las sociedades reivindicó el trabajo, tanto como un valor como así un principio esencial del Estado, y como un derecho fundamental de las personas de cuya realización efectiva depende el desarrollo de la misma en condiciones de dignidad.

El contrato de trabajo es la fuente de la relación laboral, cumple una función reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitución y en la ley, condiciones que las partes no están en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicaría la nulidad de sus cláusulas.

El contrato laboral se caracteriza, porque el trabajador deberá prestar personalmente el servicio, en beneficio del empleador; es decir, la actividad a realizar la ejecutará el mismo; existe una continua subordinación del trabajador con respecto al empleador.

En este orden, el empleador tiene la facultad de impartir órdenes al trabajador, de acuerdo a las necesidades y conveniencias de la organización; el empleador deberá retribuir al trabajador mediante una remuneración, que para efectos del contrato se denominara salario; debido a la relación laboral existente, el trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales; el contrato laboral se podrá establecer de acuerdo a su duración, a término fijo o a término indefinido.

En el caso de los contratos establecido a término fijo, será posible la prórroga del mismo cuando las partes así lo acuerden.

B.- El consulting o consultoría es aquel contrato por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra parte un dictamen sobre alguna cuestión comercial, financiera, legal, tecnológica o de otro orden que requiera de un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos.

El contrato de consultoría, se halla reglado por principios que suponen la igualdad entre quienes contratan.

Se encuentra inserto dentro de un sistema que reconoce el principio de la autonomía de la voluntad que faculta a todos los sujetos a obligarse como estimen pertinentes y con quien consideren oportuno, sin mayor limitación es que aquellas que establecen las leyes, el orden público y las buenas costumbres.

El contrato de consultoría enmarca las siguientes características, es bilateral, por la existencia de dos partes contratantes, la entidad que solicita un dictamen y la que lo emite, la consultora y la consultante respectivamente; es consensual, debido al consentimiento de las partes que intervienen; es oneroso, debido a que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es en condición de recibir un beneficio económico; es atípico, ya que no existe una norma específica que lo regule, tal como lo evidenciamos en el Código Civil, de ahí que, en consideración de la naturaleza del contrato de consultoría se la considera como una subespecie del contrato de obra establecida en el art. 732 del Código Civil.

Por lo anterior, el contrato de consultoría en nuestra legislación, forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, se acordarán aspectos como objeto, remuneración u honorarios por los servicios prestados, tiempo de ejecución de las actividades contratadas y las causas de terminación del contrato, sin que ellos exista una relación de carácter laboral, por lo tanto no le son aplicables las disposiciones laborales, sobre el reconocimiento y pago de la liquidación de prestaciones sociales como sucede cuando se diere la terminación de un contrato de trabajo.

Se pacta para la ejecución de una labor específica, que la persona desarrollará de acuerdo a su experiencia, capacidad y formación de una materia en particular; el contratista tendrá independencia sobre la forma en la cual desarrollará la labor para la cual fue contratado.

Además, será autónomo en cuanto al criterio técnico y científico que utilizará para la ejecución de la labor que dio origen al contrato; su forma de remuneración será por honorarios; debido a que no existe ninguna relación laboral, no se genera el pago de prestaciones sociales; el contrato por prestación de servicios es temporal, debido a que su duración estará acorde al tiempo estipulado para la realización de la labor por parte del contratista.

Por esta razón, el tiempo de contrato es limitado.

Principio de primacía de la realidad

Dadas las especiales características que rigen y dan luces al Derecho Laboral, que no son otra cosa que el propio resultado de las especiales circunstancias que se manifiestan en el universo de las relaciones laborales; es comprensible que los principios que orientan esta materia, deban auxiliar necesariamente y en el terreno de los hechos a los sujetos involucrados en aquellas manifestaciones.

Bajo esta premisa el principio de la prevalencia o primacía de la realidad, es entendido por la doctrina como, la valoración preferente de las condiciones reales que presentasen en los hechos, los cuales se superponen a los contenidos que consten documentalmente.

Dicho principio establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Plá Rodríguez, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”, 1990, pág. 243).

En análoga dirección se ha dicho que "...Conforme a este principio, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros.

Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia". (Vialard Vásquez, Antonio; citado en el Auto Supremo No 007 de 28 de marzo de 2012). II.2 Análisis de la Problemática Llegada a Casación En el marco de los preceptos legales, doctrinales y jurisprudenciales transcritos precedentemente, en la especie, se advierte que la controversia central se funda en establecer si existió una relación de carácter civil o laboral entre los sujetos procesales.

Resolución del caso concreto:

De la revisión de antecedentes se tiene que la empresa demandada y el actor suscribieron un contrato nominado como Contrato de Consultoría N° 01/2017 de 16 de febrero de 2016 (fs. 28 a 31) para la prestación de servicios como Jefe de Sala de Ventas para la empresa TS Comercio y Servicios SA en el Proyecto inmobiliario denominado Complejo Vacacional CRYSTAL RESORT.

Bajo este contexto, es importante señalar que a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales de la relación laboral, hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se pretenda ocultar o encubrir la realidad bajo apariencias de una relación no laboral, por lo que a este fin la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia o subordinación, según el cual, quien recibe el trabajo tiene la facultad de dirigir e imponer sus reglas, tomando los frutos de ese trabajo, por lo que para determinar la existencia o inexistencia de una relación laboral se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador.

En este marco, conforme establece el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, las características esenciales de la relación laboral son: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación, situación concordante con el artículo 2 de la misma norma legal, la cual establece que en las relaciones laborales en las que concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y el articulo 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Si bien es plenamente posible que, en el ámbito de la consultoría para entidades estatales, puedan concurrir también los elementos anotados en el párrafo anterior, así se puede advertir del artículo 5 inciso pp) del DS N° 0181, que establece el carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, auditoría, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones, supervisión técnica y otros servicios profesionales, que podrían ser prestados por consultores individuales o por empresas consultoras, a los que se suman la dependencia con la entidad pública y la remuneración percibida, tal cuestión debe tomarse sin embargo con cautela, puesto que una interpretación discrecional de la norma que regula las contrataciones estatales, y en concreto para las consultorías de línea, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales de los contratados en tal calidad, afectando derechos fundamentales como el no reconocimiento de los derechos laborales y/o beneficios sociales (cuando corresponda) y el derecho a la igualdad de trato que debe existir entre personas de planta y los consultores, sin considerar el desempeño de funciones similares y cuya remuneración inclusive es fijada en base a los niveles y escala salarial del personal de planta de la entidad pública contratante; empero, en el caso, al tratarse de una empresa privada, no es aplicable la normativa citada, aunque por simple analogía podemos efectuar comparaciones y asimilar.

Así, las actividades para las cuales es contratado el consultor en cuanto se refiere la actividad propia de la empresa y la necesidad recurrente de ésta, serán los elementos distintivos a considerar para realizar válidamente o no dicha contratación, puesto que no debe olvidarse que existen actividades que son propias de la empresa, no siendo posible en consecuencia, materialmente la contratación de consultores para efectuar trabajos inherentes a la empresa y que respondan a las funciones propias de la misma en cada una de sus unidades o divisiones, aunque formalmente su procedencia, normativamente no este regulada; sin embargo, se debe considerar que la consultoría es una actividad intelectual independiente dirigida a la organización del conocimiento aplicado en función de la solución a problemas específicos, relacionando sus posibilidades y modo de aplicación con la realidad, siendo estos servicios de especialidad, no resulta admisible su contratación para una actividad propia de la empresa o entidad, considerando que el consultor debe ser un profesional especializado que va a brindar un trabajo específico en un determinado ramo y por tiempo determinado.

Bajo ese razonamiento, en el caso de autos, el actor fue contratado para realizar una actividad que es propia y permanente de la empresa TS COMERCIO Y SERVICIOS SA, puesto que las funciones delegadas como Jefe de Sala de Ventas, cumplir con las metas de ventas anuales y mensuales de su sala, sin perjuicio de que realice las actividades contratadas en otros lugares, la promoción y venta de los productos y servicios que le encomiende la empresa, obligándose a supervisar las visitas y atención de los clientes, así como captación de nuevos clientes, formación y capacitación de equipos de ventas de sala, supervisión y control comercial y administrativo de su equipo de venta, además de la venta del derecho de uso temporal de un sistema vacacional (planes o paquetes vacacionales) y la venta de lotes y/o cualquier producto la empresa promocione, actividades y funciones que no requieren de la prestación de servicios especializados y/o específicos.

En ese sentido, si bien consta y se demostró formalmente que la contratación del actor fue por Contrato de Consultoría N° 01/2017 de 16 de febrero de 2016 (fs. 28 a 31), sin embargo, materialmente dicha contratación no se acomoda a los criterios antes anotados, puesto que busca encubrir una relación de dependencia entre el trabajador y la empresa demandada y consiguientemente la exclusión del pago de los beneficios sociales que puedan corresponder a la trabajadora, en franco desconocimiento de los artículos 46 y 48 de la CPE, que regula la interpretación y aplicación de las normas laborales bajo principios protectores y el carácter irrenunciable de los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores.

Para el presente caso, se advierte de fs. 28 a 31, la existencia de contrato suscrito entre la empresa TS COMERCIO Y SERVICIOS SA y el demandante Milton James Mahan Quiñones, bajo el nombre de “Contrato de Consultoría”, celebrado el 16 de febrero de 2016 con vigencia de 8 meses; vale decir, hasta el 16 de octubre del mismo año, contrato por el que el actor reclama el pago de beneficios sociales, no habiendo la empresa demandada producido prueba que contradiga lo solicitado; donde el actor realizaba tareas propias y permanentes de la empresa, los cuales de acuerdo al artículo 2 del DS Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, no se encontraban permitidos, razón por la cual, el desconocimiento de los derechos laborales efectuado en contra del demandante por el Tribunal de alzada fue incorrecto.

De lo anotado precedentemente, resulta evidente que entre el demandante y la empresa TS COMERCIO Y SERVICIOS SA existió una relación de dependencia encubierta bajo la forma de un contrato de carácter administrativo, por cuanto la naturaleza del trabajo realizado por el actor, reúne todas las características exigidas por el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, no pudiendo considerarse como una relación de carácter contractual civil como determinó equivocadamente los Vocales del Tribunal Departamental de Justicia, debiendo tenerse presente además que de acuerdo al art. 5 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, “Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, porque al determinar en el caso presente que no existió relación de dependencia y subordinación, se estaría convalidando un fraude laboral ya que se abriría la posibilidad de realizar contratos de carácter administrativo o civil, con el objeto de encubrir una relación de dependencia a fin de eludir el reconocimiento de los derechos de los trabajadores, los cuales son irrenunciables de acuerdo al art. 48 de la CPE, concordante con el artículo 4 de la LGT.

En ese sentido, se concluye que, entre la parte actora y la empresa demandada, existió relación de dependencia, subordinación y exclusividad, tal como se manifestó precedentemente, por lo que siendo evidentes los reclamos planteados por el actor recurrente ante el desconocimiento de sus derechos efectuado por el fallo recurrido en contra del demandante, corresponde a este Tribunal corregir lo determinado, reconociendo el reclamo de sus beneficios sociales, correctamente determinados en Sentencia de primera instancia.

En conclusión, al ser evidentes las infracciones normativas denunciadas en el recurso de casación de fojas 122 a 128 y al ser los derechos de los trabajadores irrenunciables conforme determinan los artículos 48-IV de la CPE y 4 de la LGT, corresponde resolver en el marco del art. 220-IV del CPC- 2013, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en el art. 184-1 de la CPE y el art. 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial N° 025, CASA el Auto de Vista recurrido y por consiguiente mantiene firme y subsistente la Sentencia Nº 44/21 de 28 de junio de 2021 de fs. 91 a 95, sin multa por ser excusable. Con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado patrocinante en Bs. 2.000.- que mandará pagar el Juez de primera instancia.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.