II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 221/2018 de 14 de agosto, de fs. 546 a 557, el Tribunal de Sentencia Tercero de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Jhonny Choquehuanca Mamani, autor y culpable de la comisión del delito de Rapto tipificado según el art. 313 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de ocho años de reclusión, más costas y reparación a favor del Estado y la víctima averiguables en fase de ejecución. Coetáneamente, el mismo fallo declaró la absolución del encausado por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en grado de tentativa, considerando la aplicabilidad del art. 363 núm. 29 del Código de Procedimiento Penal (CPP); al haberse acreditado que el 3 de noviembre de 2013 AAA fue al módulo policial de Kiswaras indicando que su hija BBB de ocho (8) años de edad se perdió cuando fue a comprar al mercado; y que los vecinos habían detenido al autor del hecho, Jhonny Choquehuanca Mamani de 20 años de edad, para luego conducirlo al citado módulo policial, porque por la avenida Julio César Valdez, la menor se encontraba de la mano del citado imputado y que fue visto por la hermana de la madre de la víctima.
Asimismo, se ha acreditado que el imputado Jhonny Choquehuanca Mamani, la encontró en el camino y la agarró de la mano, que caminaron juntos y la menor por encontrarse asustada no gritó, dejándose llevar la menor hasta el final de la referida avenida, hasta una casa abandonada en construcción.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado promovió recurso de apelación restringida (fs. 639 a 645 vta.), alegando entre sus denuncias que se vinculan a la casación, las siguientes:
La falta de enunciación del hecho delictivo, objeto de juicio o su determinación circunstanciada de acuerdo al art. 370.3) del CPP, porque la parte acusadora y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia lo habrían acusado por el delito de “Tentativa de Violación” y no así por “Rapto”, por lo que no se le podía sancionar por otro delito como es el Rapto.
La Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de los arts. 370.4) del CPP y 313 del CP, pues señalaría claramente el rapto con fines lascivos, mediante violencia, amenazas graves o engaño, sustrajere o retuviere a una persona, las mismas que no fueron dilucidadas durante el juicio oral y público, no existiendo elementos probatorios incorporados a juicio o por su lectura.
La Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, conforme prevé el art. 370.6) del CPP, porque se habría determinado en Sentencia como “Hecho Probado” que el día 3 de noviembre de 2013, él le habría bajado el buzo a la menor, pero no se demostró tal situación y que tampoco había comenzado el acceso carnal, el rapto se encontraría en el título XI – Delitos contra la Libertad Sexual, Capítulo II y el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente se encuentra en el Capítulo XI, y se encontraría en otra familia.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 128/2019 de 26 de agosto, la Sala Penal Segunda de La Paz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
Con relación a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio o su determinación circunstanciada de acuerdo al art. 370.3) del CPP, porque se le acusó por tentativa de Violación y no así por Rapto; el Tribunal de Alzada expresó que la Sentencia apelada, en la parte de “ENUNCIACIÓN DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DE QUE SON OBJETO DE JUICIO” indicó que el 3 de noviembre de 2013, aproximadamente a horas 12:30, AAA se presentó en el módulo policial de Kiswaras, indicando que su hija BBB, de ocho años de edad se habría perdido al momento de ir a comprar a la tienda y que salieron a buscarla, deteniéndose al supuesto autor del hecho de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, pero en la relación de los hechos menciona la acusación fiscal en sentido que la niña habría desaparecido y esa desaparición es objeto de juicio, precisamente las razones por las cuales la menor desaparece y a través de las declaraciones testificales de cargo el Tribunal de origen estableció que el imputado estaba con la menor, llevándola por el camino hasta llevar a la citada avenida Julio César Valdez, hasta una casa abandonada en construcción y que le bajó su buzo, aunque no se haya demostrado que haya manoseado a la menor de edad.
Asimismo, señala que el Auto Supremo 103/2011 de 25 de febrero claramente establece que el principio de congruencia consiste en que la Sentencia emitida debe circunscribirse en lo fáctico y legal a los hechos acusados probados y no probados, no necesariamente este debe contener todos los términos empleados en la acusación, sino incluso calificar el hecho dentro de la misma familia de ilícitos, aspecto que se expresa en el principio Iura novit curia, por lo que el Tribunal de origen en base a los hechos que son objeto de juicio, estableció que no existe tentativa de violación a Infante, Niña o Adolescente, en base a las pruebas que han sido judicializadas y sometidas a contradicción, sino Rapto a menor de edad, aspecto fundamentado por el Tribunal de origen en el punto 7, de la “Exposición de Motivos de Derecho y Doctrinales”, por lo que el Tribunal de Alzada considera que se encuentra justificada y motivada la decisión del Tribunal de mérito, al momento de la subsunción de la conducta del imputado en el tipo penal de rapto, previsto en el art. 313 del CP.
Respecto al reclamo de violación de los arts. 370.4) del CPP y 313 del CP, porque no se dilucidaron los elementos del tipo penal de rapto y no existen elementos probatorios incorporados a juicio o por su lectura; el Tribunal de apelación indica que cuando se reclama que existirían elementos de prueba no incorporados legalmente a juicio, se debe precisar cuáles son esos elementos de prueba y no puede en forma genérica señalar este aspecto, ya que da a entender que todas las pruebas no fueron incorporadas por su lectura a juicio oral, al momento de judicializarse las pruebas que van a ser objeto de contradicción, las partes tienen el derecho de introducirlas y la parte contraria de objetarlas y en caso que no se hubieren efectuado la lectura, se debe observar esa situación durante su producción; sin embargo, el Tribunal de origen estableció y determinó la responsabilidad del ilícito de Rapto en base a las declaraciones testificales y literales, producidas durante el juicio, que están establecidas en el capítulo “FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA Y DESCRIPTIVA DEL HECHO”, entre ella, la declaración de la menor, codificada como MP-5, referente al dictamen pericial psicológico de la menor BBB, también se tiene la declaración de la señora AAA y CCC, tía de la víctima, demostrándose con ello que si estuvo el imputado con la menor, incluso cuando fue sorprendido con la niña, él recién le habría soltado la mano, extremo que consideró el Tribunal de origen para establecer la existencia del ilícito de Rapto.
Finalmente, en cuanto a la denuncia que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en una valoración defectuosa de la prueba, previsto en el art. 370.6) del CPP; el Tribunal de Alzada señala que en la Sentencia apelada se determinó que no existió la tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño y Adolescente, pero si la existencia de Rapto y en su defensa, como tampoco en su apelación restringida interpuesta el imputado no señaló como descargo, que hacía con la niña, ya que existe prueba testifical que establece que lo vieron con la menor agarrados de la mano, conforme señala los “HECHOS PROBADOS” de la Sentencia, pues el Tribunal de origen claramente señaló: “Que, por la Av. Julio Cesar Valdez, (…), se encontraba de la mano de Jhonny Choquehuanca Mamani, lo que fue visto por la hermana de la madre de la víctima”, mencionando posteriormente que el delito de Rapto no estaría dentro de la familia o del mismo capítulo de los delitos contra la libertad sexual, pero revisada la Ley 1970, se evidencia que el legislador ha establecido el “Título XI. Delitos contra la Libertad Sexual”, existiendo una subdivisión en el Capítulo I (Violación, Estupro y Abuso Deshonesto), Capítulo II (Rapto), Capítulo III (Delitos contra la moral sexual), Capítulo IV (Ultrajes al Pudor Público), constituyéndose que el delito de Rapto si está dentro del “Título XI” y forma parte del mismo grupo de familias, por lo que el Tribunal de mérito al establecer la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado en el ilícito de Rapto, bajo el principio de Iura Novit Curia, aplicó en forma correcta la citada disposición legal.