AS/1265/2022-RRC

En el caso presente, el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en vulneración a su derecho a la defensa, porque fue condenado por un hecho delictivo distinto al contemplado en la acusación fiscal; y por tal motivo, se le condenó por el delito de Rapto, previsto en el art. 313 del CP, cuando no se discutió tal calificación en el juicio oral, por lo que reitera la violación a su derecho a la defensa; por consiguiente, corresponde resolver la problemática en el recurso de casación.

IV.1. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.

En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.

Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.2. Del derecho a la defensa.

Entre la jurisprudencia determinada por esta Sala, respecto al derecho a la defensa, se tiene el Auto Supremo N° 475/2019-RRC de 18 de junio, que estableció: “(…) En efecto, los recurrentes deben considerar que en todo momento tuvieron sin restricción alguna la debida asistencia técnica de sus abogados defensores, a quienes no se les privó de ejercer su labor en favor de los recurrentes; asimismo, los recurrentes gozaron de las respectivas oportunidades procesales para hacer valer el ejercicio de sus derechos, siendo que como efecto de su derecho a la defensa, interpusieron cuantos recursos, acciones ordinarias y constitucionales, mediante la utilización de todos los medios que prevé la Ley procesal y Constitucional, para oponerse a la pretensión del Ministerio Público y la acusación particular, como también al iuspuniendi del Estado, de acuerdo a las facultades y derechos reconocidos por los arts. 23, 24, 109, 115 par. II, 119 par. II y 120 de la CPE, concordantes con los arts. 4, 5, 6, 8, 9, 12 y 394 del CPP; y, al constatarse que tuvieron a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en la etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria y aperturada la fase recursiva, con posterior acceso a la justicia constitucional; se evidencia que los recurrentes no han sufrido privación o restricción de su derecho a la defensa a lo largo de la extendida tramitación de la presente causa.

(…) Es así que los recurrentes, en todo momento gozaron del derecho de impugnación reconocido por el art. 394 del CPP y reconocido por la Constitución Política del Estado en su art. 180 par. II, que forma parte íntegra del debido proceso; y siendo efectivo su derecho a los recursos y gozado de la oportunidad de fundamentarlos de manera oral y escrita, no se advierte la vulneración de su derecho a la defensa por el hecho de haberse motivado nuevamente la Sentencia N° 005/2003 por el Tribunal de Sentencia de San Borja, bajo criterios de celeridad y tutela judicial efectiva, garantizada de manera amplia e irrestricta, sobre cuya decisión no se ha condicionado el ejercicio y las potestades que gozaron los recurrentes como partes del proceso penal, concluyéndose que desde el juicio oral hasta la fase actual de casación, de acuerdo a la relación procesal establecida en el apartado II del presente Auto Supremo, ambos recurrentes gozaron del reconocimiento efectivo de oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, sin haberse mermado sus derechos y garantías jurisdiccionales, no constatándose por ello, la afectación o restricción del derecho a la defensa de los recurrentes durante su procesamiento en juicio oral, Sentencia, apelación y posterior casación.”

De la misma forma, el Auto Supremo 591/2019-RRC de 13 de agosto, estableció: “(…) La vulneración del derecho a la defensa, para poder ser considerado como indicador o causa suficiente de nulidad, debe ser afectado de tal forma que la parte se vea privada de su ejercicio y se restrinja el mismo para poder ejercer los medios, facultades y atribuciones que prevé la Ley procesal. Es así que, para determinar si ha sido efectiva la vulneración del derecho a la defensa, indicar que de la revisión de la audiencia de juicio oral cursante de fs. 485 a 453; se establece que el recurrente ha gozado de la debida asistencia técnica de un abogado defensor, a quién no se le ha privado de poder ejercer su labor en favor del recurrente; asimismo, tuvo a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, , garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria; evidenciándose por ello que el recurrente no ha sufrido privación o restricción a su derecho a la defensa (…)”; por consiguiente, el derecho a la defensa como un componente del debido proceso es uno de los elementos de la garantía del mismo, consagrado en el art. 115.II de la CPE, el cual posee dos (2) connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento, acceso de los actuados y los puedan impugnar en igualdad de condiciones, conforme a procedimiento preestablecido, por lo que, es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan sus ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado vía acción de amparo constitucional.

IV.3. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, como ser los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, entre otros, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia.

Ahora bien, resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al niño una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito de racismo y a la discriminación; puesto que, el art. 1 de dicho Código señala: “(OBJETO). El presente Código tiene por objeto reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando un Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente, para la garantía de esos derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad” y tiene como finalidad garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, para su desarrollo integral y exigir el cumplimiento de sus deberes.

Asimismo, el art. 116 de la Ley 548, establece entre sus garantías, que el Sistema Educativo Plurinacional garantiza a la niña, niño o adolescente: “a. Educación sin violencia en contra de cualquier integrante de la comunidad educativa, preservando su integridad física, psicológica, sexual y/o moral, promoviendo una convivencia pacífica, con igualdad y equidad de género y generacional; b. Educación, sin racismo y ninguna forma de discriminación, que promueva una cultura pacífica y de buen trato; c. Respeto del director, maestros y administrativos del Sistema Educativo Plurinacional y de sus pares (…)”.

Dentro del marco constitucional los derechos de la niñez, adolescencia y juventud descritos, son concordantes con el art. 150 de la Ley 548 pues señala: “(PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN EL SISTEMA EDUCATIVO). La protección a la vida y a la integridad física y psicológica de los miembros de la comunidad educativa, implica la prevención, atención y sanción de la violencia ejercida en el Sistema Educativo del Estado Plurinacional de Bolivia, con la finalidad de consolidar la convivencia pacífica y armónica, la cultura de paz, tolerancia y justicia, en el marco del Vivir Bien, el buen trato, la solidaridad, el respeto, la intraculturalidad, la interculturalidad y la no discriminación entre sus miembros”; y continuando con la misma Ley, su art. 151, respecto a los tipos de violencia que existe en el Sistema Educativo boliviano, establece entre otras, las siguientes: “(…); b. Violencia Entre no Pares. Cualquier tipo de violencia con ejercicio y/o abuso de poder de madres, padres, maestras, maestros, personal administrativo, de servicio y profesionales, que prestan servicio dentro de una unidad educativa y/o centro contra las o los estudiantes y/o participantes; c. Violencia Verbal. Referida a insultos, gritos, palabras despreciativas, despectivas, descalificantes y/o denigrantes, expresadas de forma oral y repetida entre los miembros de la comunidad educativa; Ley Nº 548: Ley Código Niña, Niño y Adolescente; d. Discriminación en el Sistema Educativo. Conducta que consiste en toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual e identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, social y/o de salud, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o en situación de discapacidad física, intelectual o sensorial, estado de embarazo, procedencia, apariencia física, vestimenta, apellido u otras, dentro del sistema educativo (…)”

Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: “La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.5. Resolución del recurso de casación.

Con el fin de determinar si los aspectos alegados son evidentes, y si de ellos se desprende un actuar equívoco por parte del Tribunal de apelación que derivase en una vulneración al derecho a la defensa del imputado; esta Sala Penal considera inicialmente a desarrollar la problemática planteada, abordar la importancia y aplicación del principio de congruencia en el presente caso; es decir, entre la acusación y la condena; puesto que, es necesario recordar que el objeto del proceso penal está constituido por una pretensión progresiva -generalmente evolutiva- que comienza con la denuncia (arts. 289 y 293 del CPP). Que los resultados de las investigaciones pueden conducir a la imputación formal (301 y 302 del CPP), considerado como la primera descripción formal del hecho sobre el cual se pretende el ejercicio del ius puniendi; y, alcanza su configuración más alta en la emisión de la acusación formal que no es otra cosa que la pretensión de una condena ante el Órgano Jurisdiccional. La norma prevista en el art. 362 del CPP, orienta al Juzgador el respeto del principio de congruencia sobre dos pilares, a saber: 1) congruencia personal que es la coincidencia de persona a quien se acusó y contra quien se dirige la sentencia; y, 2) la congruencia fáctica, que es la homogeneidad entre los hechos propuestos por la acusación, y los que son base de la Sentencia.

La congruencia, de tal manera, es la compatibilidad entre el hecho que impulsa el proceso (la existencia de un posible delito) y el resultado de la Sentencia condenatoria (una condena); es decir, la acusación fija los hechos de los que la autoridad jurisdiccional no puede apartarse; empero, este principio entre acusación y Sentencia no debe ser utilizada como sinónimo de adecuación perfecta en su literal extensión, suponerlo atrofiaría la facultad del Órgano Judicial de ejercer la jurisdicción en materia penal, conforme prevén los arts. 179.I de la CPE y 42 del CPP).

En este mismo plano, otra cosa es la privativa facultad del Órgano Jurisdiccional en determinar la calificación jurídica, teniéndose presente tanto la facultad expuesta por el art. 42 del CPP, en concordancia con el art. 362 del mismo cuerpo procesal, que supone que el órgano jurisdiccional puede desvincularse de la calificación jurídica contenida en la acusación, si y solo si, la esencia de los hechos permanezca; no repercuta en personas ajenas a la etapa preparatoria y que no hubieran sido acusadas; como así, no se adicione o se funde en circunstancias nuevas que no merecieron debate (salvo los casos de ampliación de la acusación). Aquí entra en escena el principio iuria novit curia.

La relación de hechos relatada en la acusación contiene los datos fácticos recogidos en la etapa preparatoria (art. 277 del CPP) y constituye la principal referencia – indispensable – para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración de la autoridad jurisdiccional en la Sentencia. La acusación cumple la función primordial de delimitar el objeto del proceso (el thema decidenci), y dado que el mismo posee una secuencia lógica y progresiva, la Sentencia – como acto que concluye el proceso – debe pronunciarse en correspondencia con los hechos que motivaron la acusación y sobre el imputado a quién se acusó.

En el juicio oral, por la dinámica que imprime el debate contradictorio bien es posible que circunstancias accesorias o accidentales eventualmente aparezcan, aun sin haber sido alegadas por las partes. Estos elementos, en la medida que no sean sustanciales al hecho acusado, pueden ser tomados por el Juez a tiempo de dictar Sentencia, en la que declara probados unos hechos a los que introduce matices, adiciones o sustracciones colaterales resultantes de la actividad probatoria y que complementan el relato fáctico originalmente aportado por la acusación, conforme el art. 341.2) del CPP y a su vez en la deliberación de la Sentencia los Jueces consideren lo previsto por el art. 359 del CPP.

Una Sentencia, entonces no se limitará a reproducir de manera exacta el relato fáctico de la acusación; ya que, el desarrollo de la labor de juzgar no puede realizarse asumiendo los hechos tal y como son propuestos; en efecto, la actividad probatoria y la existencia de derechos de rango constitucional como el de presunción de inocencia, la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, deben permitir que la autoridad jurisdiccional valore jurídicamente en un rango de cierta libertad los hechos sobre los que versa el proceso. En general, tales modificaciones pueden referirse tanto al contenido fáctico como al contenido jurídico de la acusación (recuérdese que la tradición jurisprudencial boliviana se ha inclinado por la prevalencia del principio iura novit curia); empero, en ningún caso podrán comportar la introducción de cambios o modificaciones tan amplias que lleguen a alterar sustancialmente o romper la identidad de los hechos introducidos a juicio mediante la acusación o su ampliación.

De acuerdo a lo anteriormente desarrollado, el citado principio de congruencia no implica una simple y total identidad del hecho o datos fácticos entre acusación y Sentencia, pues ello orillaría al debate contradictorio a la unilateralidad, sin que los demás sujetos procesales puedan generar la evolución dialéctica de la información que reconstruyan la verdad; por ello, no cualquier variación del contenido literal del hecho descrito en la acusación, puede conducir a estructurar una desarmonía de dicho principio procesal. La homogeneidad exigida por el art. 362 del CPP, es en cuanto al hecho atribuido, no desde una perspectiva estrictamente matemática, sino analizados desde una perspectiva jurídica. De tal manera, el pronunciamiento de fondo del Juez o Tribunal se halla limitado al hecho penalmente relevante expuesto por la acusación y no por fragmentos fácticos accesorios jurídicamente irrelevantes. El hecho será idéntico cuando la porción de actividad que corresponde a los actos de ejecución típicos del delito planteados por la acusación, se recoge en la Sentencia, debiéndose tomar en cuenta también si tal correspondencia se encuentra en lo que es la homogeneidad del bien jurídicamente protegido.

En suma, la autoridad jurisdiccional y conforme el art. 362 del CPP, deberá estimar su análisis identificando si en los antecedentes puestos a su consideración exista identidad normativa del hecho de la acusación con el de la Sentencia, teniendo como parámetro mínimo: I) La presencia de identidad al menos parcial de los actos de ejecución; es decir, elementos de tipicidad homogéneos; y, II) Cuando en ese marco en los supuestos de no presentarse tal identidad, haya coincidencia en la lesión al bien jurídicamente protegido; aclarándose que este último parámetro no puede ser aisladamente invocado, sino ser una consecuencia de la no suficiencia del primero.

Ahora bien, sobre el particular, analizados los argumentos emitidos por el Tribunal de Alzada, dan cuenta que se otorgó una respuesta debidamente desarrollada en virtud a un adecuado control de legalidad respecto al agravio de vulneración a su derecho a la defensa, porque se lo acusó por un delito y sancionó en la Sentencia condenatoria por otro, porque el Tribunal de Alzada expresó que la Sentencia apelada, en la parte de “Enunciación del hecho y circunstancias de que son objeto de juicio” indicó que el 3 de noviembre de 2013, aproximadamente a horas 12:30 AAA, se presentó en el módulo policial de Kiswaras, indicando que su hija BBB, de ocho años de edad se habría perdido al momento de ir a comprar a la tienda y que salieron a buscarla, deteniéndose al supuesto autor del hecho de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, pero en la relación de los hechos menciona la acusación fiscal en sentido que la niña habría desaparecido y esa desaparición es objeto de juicio, precisamente las razones por las cuales la menor desaparece y a través de las declaraciones testificales de cargo el Tribunal de origen estableció que el imputado estaba con la menor, llevándola por el camino hasta ingresar en una casa abandonada en construcción, para bajarle su buzo, pero no se demostró que haya manoseado a la menor de edad.

Continuó el Tribunal de Alzada citando el Auto Supremo 103/2011 de 25 de febrero, que estableció que el principio de congruencia consiste en que la Sentencia emitida debe circunscribirse en lo fáctico y legal a los hechos acusados probados y no probados, no necesariamente este debe contener todos los términos empleados en la acusación, sino incluso calificar el hecho dentro de la misma familia de ilícitos, conforme se expresa del principio Iura novit curia, por lo que el Tribunal de origen en base a los hechos que son objeto de juicio estableció que si bien no existió la tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño y Adolescente; sin embargo, si aconteció la existencia de Rapto, porque se la llevó a la menor a la fuerza hacia una casa abandonada para pretender abusar de ella sexualmente; por lo que la privó de su libertad, máxime si el imputado no pudo responder fundadamente que hacía con la niña, ya que existe prueba testifical que establece que lo vieron con la menor agarrados de la mano, conforme señala los “HECHOS PROBADOS” de la Sentencia; consiguientemente, el Tribunal de mérito al establecer la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado en el ilícito de Rapto, bajo el principio de Iura Novit Curia, aplicó en forma correcta la citada disposición legal; criterio similar tuvo esta Sala Penal en varios fallos, como ser los Autos Supremos Nos. 075/2018-RRC de 23 de febrero, 1034/2018-RRC de 23 de noviembre, 010/2019-RRC de 23 de enero, 221/2019-RRC de 15 de abril, 337/2019-RRC de 8 de mayo y 702/2019-RRC de 27 de agosto, entre otros.

En ese sentido, la vasta jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia referida a la condena por supuestos hechos distintos a los contemplados en las acusaciones respectivas de los casos determinados en los fallos citados, formó un criterio de decisión previamente, que ahora se constituye en jurisprudencia pertinente a este proceso de acuerdo a la analogía entre tales hechos y los que acontecen en el presente, porque el imputado habría sido condenado por otro hecho delictivo distinto al establecido en la acusación fiscal; cabe señalar que, la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la Sentencia, tales como la acusación particular y el Auto de apertura de juicio observados por el recurrente, resultan ser eminentemente provisionales y sujetos a ser modificados por el Tribunal de mérito en Sentencia, que luego de establecer los hechos probados, procederá a la subsunción de la conducta del encausado al tipo penal que considere correspondiente, conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por la norma sustantiva penal, para finalmente imponer la sanción prevista, como aconteció en el caso de autos.

Así, la facultad de aplicar el principio iura novit curia, no implica vulneración alguna al derecho a la defensa del imputado, como tampoco al ya mencionado principio de congruencia, pertinente para el presente caso, porque el legislador, si bien ha establecido una prohibición al Juzgador de modificar o incluir hechos no contemplados en las acusaciones, ella no alcanza a la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de toda Sentencia.

En definitiva se establece que, lo que se juzgan son hechos, no así tipos penales o calificaciones abstractas, bajo esta precisión conceptual se reitera, que la acusación particular estableció una calificación provisional en relación a la conducta del procesado y que la congruencia que debe existir es entre el hecho (base fáctica) y la Sentencia y no así respecto a la calificación jurídica que provisionalmente contienen las acusaciones, teniendo el Tribunal, luego del desfile probatorio y del análisis de las pruebas incorporadas a juicio, el deber de subsumir el hecho al tipo o tipos penales que correspondan, pudiendo incluso ser diferente a la calificación jurídica realizada por la acusación, aunque tampoco es el caso, pues en observancia del principio procesal iura novit curia, será la Sentencia, la que efectúe la calificación definitiva del hecho como regla.

Es así que, del estudio de los antecedentes, el Auto de apertura de juicio oral, fue abierto contra: “Jhonny Choquehuanca Mamani” con relación a los hechos que fueron calificados por el Ministerio Público en el delito de Rapto descrito en el art. 313 del Código Penal y por la acusación particular por el mismo delito”. Visto lo anterior, es claro que el hecho a efectos procesales, mantuvo coherencia en los elementos medulares que lo componen, por cuanto se acusó al hoy recurrente de tener en su poder a la menor de edad cuando ésta estaba siendo buscada por policías, familiares y vecinos del lugar, dada su desaparición.

Dentro de este relato que fue la constante dentro del juicio oral y por ende objeto del debate contradictorio, son reconocibles la identidad de aspectos relativos a la tipicidad en el actuar del agente y el bien jurídicamente tutelado; incluso de condiciones de temporalidad y cuestiones sobre la manifestación material de los hechos: así el día, lugar y fecha de la comisión del hecho, la forma en la que dolosamente se llevó a la menor de edad en plena luz del día y con fines libidinosos trasladarla a una casa abandonada; es decir, la triangulación de: 1) imputado; 2) víctima; y, 3) tipicidad de la conducta en relación al bien jurídicamente tutelado y a la acusación fiscal (que estableció la desaparición de la menor), se mantuvo invariable a lo largo del proceso y cuya muestra final se encuentra en la Sentencia de mérito.

La conducta prohibida tanto en acusación como en Sentencia no varió al tratarse (de llevarse a la menor de la mano, como si fuese una familiar y llevarla a una casa abandonada el imputado), siendo que no pueden ser tomados en cuenta como aspectos restrictivos a esa delimitación, cualquier consideración sobre la tenencia de la menor un adulto que no era su padre o familiar alguno de la niña y más aún, cuando las autoridades del orden, policías, recibieron la denuncia y estaban en la búsqueda exhaustiva del paradero de la menor, siendo además un aspecto importante en la valoración de la prueba por el Tribunal de origen, que el imputado no pudo respaldar qué hacía con la menor cuando fue encontrado por policías y la madre de la víctima; pues no se incorporó ninguna circunstancia o dato fáctico que varíen la imputación del hecho penalmente relevante, ocurriendo que las argumentaciones realizadas en apelación restringida y que –se entiende- fueron base de la resolución del Auto de Vista impugnado, no afectan el núcleo central del hecho. Es así, que la autoridad jurisdiccional a tiempo de confeccionar la Sentencia no se halla vinculada a una transliteración de la acusación, porque pretender reconstruir un acontecimiento ocurrido en el pasado con una precisión que exija adecuar cada una de las palabras al margen probatorio conclusivo del juicio oral, resultaría imposible, conllevando a una limitación grave de las funciones jurisdiccionales, desfigurando incluso el propio sistema acusatorio confrontacional, por lo que el derecho a la defensa del recurrente fue respetado a cabalidad.

En efecto, el recurrente debe considerar que en todo momento tuvo sin restricción alguna la debida asistencia técnica de su abogado defensor, a quien no se le privó de ejercer su labor en favor del imputado; asimismo, el recurrente gozó de las respectivas oportunidades procesales para hacer valer el ejercicio de sus derechos, siendo que como efecto de su derecho a la defensa, interpuso cuantos recursos, acciones ordinarias y constitucionales, mediante la utilización de todos los medios que prevé la Ley procesal y Constitucional, para oponerse a la pretensión del Ministerio Público y la acusación particular, como también al iuspuniendi del Estado, de acuerdo a las facultades y derechos reconocidos por los arts. 23, 24, 109, 115 par. II, 119 par. II y 120 de la CPE, concordantes con los arts. 4, 5, 6, 8, 9, 12 y 394 del CPP; y, al constatarse que tuvo a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en la etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado; por el contrario, hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria y aperturada la fase recursiva, con posterior acceso a la justicia constitucional; se evidencia que el recurrente no sufrió privación o restricción de su derecho a la defensa a lo largo de la extendida tramitación de la presente causa, conforme ya se explicó.

Por consiguiente y conforme el acápite “II.3. Auto de Vista impugnado” del presente fallo, se evidencia que el Tribunal de Alzada brindó una respuesta clara y concreta al imputado sobre sus motivos de denuncia en apelación restringida y brindó una explicación del porqué el Tribunal de origen, en base a los mismos hechos de la acusación fiscal, sancionar al imputado por el delito de Rapto; puesto que, la madre y tía de la menor hicieron la denuncia respectiva porque la menor había desaparecido, porque menciona en tal acusación que la niña se perdió o desapareció cuando fue a comprar a la tienda y dicha desaparición es objeto de juicio, precisamente por las investigaciones respectivas sobre las razones por las cuáles la menor desaparece, cuál su paradero y a través de las declaraciones testificales de cargo se estableció que el imputado se encontraba con la menor, llevándola hasta una casa abandonada y pretender abusar de la menor, aunque no consume el delito sexual, pero tal situación de ninguna manera exime de responsabilidad contra el imputado contra el delito de Rapto, porque tenía a la menor en su poder al usar la fuerza para llevársela.

Asimismo, debe tomar en cuenta la parte recurrente que, la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en el acápite precedente, el delito por el que fue juzgado y sentenciado, reviste una característica especial en consideración a la situación de vulnerabilidad de la víctima, niña y por la edad que tenía al momento de los hechos y por el deber del Estado boliviano a actuar con la debida diligencia y en total protección o tutela de los menores establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus derechos conforme se desarrolló en el acápite “IV.4. Sobre los derechos de niños y adolescentes” del presente Auto Supremo, criterio de protección también asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0019/2018-S2 de 28 de febrero, la cual señala que los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes, son de cumplimiento obligatorio y conforme el art. 60 de la CPE; por lo que, el valor justicia debe inclinarse a favor del bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, y emocional de la víctima menor de edad, garantizando siempre la prioridad del interés superior de la menor, consistente en el presente caso en brindar la mayor protección y prioridad en la atención por los administradores de justicia e imponiendo la pena que por Ley establece en contra en contra del imputado, tal como aconteció en el presente caso a través de la Sentencia condenatoria emitida por el Tribunal de origen; estableciendo una condena ejemplificadora que evite la impunidad contra cualquier tipo de hechos delictivos contra esta población vulnerable y que goza de una protección reforzada conforme la normativa nacional e internacional establecida en el epígrafe “IV.3. Sobre los derechos de niños y adolescentes” del presente fallo, como lo son las niñas, niños y adolescentes; máxime, si se considera que situaciones que atentan a los derechos de los menores no pueden ser inadvertidas por el Estado Plurinacional boliviano y desde luego, tampoco por los administradores de justicia, conforme los deberes que tienen en protección a los derechos de la niñez y adolescencia, previstos en la Sección V de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico de Bolivia y sus Tratados suscritos y ratificados sobre Derechos Humanos, conforme el bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410.II de la CPE.

Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en el marco del citado bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna (Ley 548), este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional; puesto que, cualquier acto de violencia contra un niño, niña y adolescente, debe ser prevenido, investigado, procesado, sancionado y reparado, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento de los imputados, siendo innecesario la existencia de ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la menor víctima de violencia o de su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, deben priorizar el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos que se trata de víctimas menores de edad, pues existe un deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia, brindando prioridad del interés superior de los menores de edad y estricta protección a los derechos fundamentales a este sector de la población vulnerable (menores), conforme los Convenios suscritos y ratificados por Bolivia en esta temática, para la restauración al ejercicio y goce pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes conforme toda la normativa legal vigente en protección de los derechos de los menores.

En consecuencia, esta Sala Penal considera que el examen dispuesto por la Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, realizó un correcto control de legalidad respecto al agravio de la supuesta vulneración del derecho de la defensa del imputado, no resultando evidente la violación del debido proceso en su elemento derecho a la defensa por parte del Tribunal de Alzada en la emisión del Auto de Vista ahora impugnado como alega erróneamente la parte recurrente, ni incurriendo en el agravio denunciado en casación sobre vulneración de derechos, que fue admitido vía flexibilización; motivo por el que deviene en infundado el recurso formulado.