II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 09/20 de 27 de noviembre de 2020 (fs. 294 a 301 vta.), la Juez Décimo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Fernando Arturo Moreno Caro, autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley 1008, imponiendo la pena de ocho años de presidio, más el pago de trescientos días multa a razón de un boliviano por día, más costas a favor del Estado, como efecto de los siguientes hechos:
Se demostró que existen características del hecho relativos al Suministro, que hace a la conducta del imputado, sorprendido en flagrancia con sustancias controladas envueltas en sobrecitos tipo boticario, demostrándose que estaba en plena actividad con el delito acusado, la forma y la agilidad e ideación de mantener sustancias controladas preparadas para abastecer a los consumidores, la cantidad encontrada en poder del imputado alcanzó a un total de 34 gramos de cocaína, subsumiéndose el hecho a los elementos constitutivos del tipo penal de Suministro, previsto y sancionado en el art. 51 de la Ley 1008.
No queda duda alguna de la culpabilidad del acusado Fernando Arturo Moreno Caro, autor de la comisión del delito indilgado, al haber adecuado su conducta antijurídica a la previsión establecida en el art. 51 de la Ley 1008, conclusión que emergió de la valoración de la prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica de acuerdo a la previsiones de los arts. 171 y 173 del CPP, actuando conforme al art. 20 del CP con dolo directo y a sabiendas que su conducta era ilícita y en grado de autoría, el elemento acción contenido en todos los actos realizados por el acusado.
La determinación e individualización de la pena fue conforme a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en consideración del daño causado, las circunstancia en las que fue producido el hecho, la personalidad del imputado, ocupación, condición y antecedentes como circunstancias atenuantes; sin embargo, más allá de todo se tomó en cuenta como atenuante el hecho de que el acusado no tenga antecedentes penales anteriores sobre el mismo hecho, en tal razón la pena fue aplicada dentro de los límites que establece el art. 51 de la Ley 1008, entre la pena mínima y máxima de 8 y 12 años de prisión.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Fernando Arturo Moreno Caro, formuló recurso de apelación restringida (fs. 305 a 308 vta.), alegando los siguientes agravios:
II.2.1. Defecto de sentencia previsto en el num. 1) del art. 370 del CPP, denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva, de acuerdo a los hechos acusados y desarrollados en audiencia de juicio oral, existió un error en la concreción de los hechos al tipo penal de Suministro previsto en el art. 51 de la Ley 1008, si bien existe la sustancia controlada, se pudo observar los siguientes hechos: 1) La sustancia controlada estaba dentro de su domicilio; 2) No se encontró dinero u otro acto de comercialización; 3) No existe ninguna persona a la cual se hubiese suministrado, y; 4) No se encontraba en lugar público, sino en su domicilio. De acuerdo a los hechos y subsumiendo al tipo penal específico previsto en el art. 51 de la Ley 1008, manifiesta que el Juez cometió un error en la concreción de los hechos al tipo penal acusado, debido a que no se demostró su conducta y forma de actuación como suministrador, no se tomó en cuenta la progresividad del derecho fundamental, al no haberse demostrado los elementos constitutivos del tipo penal específico generando el defecto de sentencia descrito en el art. 370 num. 1) del CPP, evidenciándose de forma clara que no existe la conducta de suministrador y mucho menos la otra persona suministrada, dos elementos que no se adecuan al delito indilgado.
II.2.2. Respecto al defecto de sentencia previsto en el num. 6) del art. 370 del CPP, que la sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados, por lo siguiente: Hechos no acreditados, se tiene al verbo nuclear del tipo penal de Suministro previsto en el art. 51 de la Ley 1008, en el que no se evidenció que su persona haya suministrado sustancias controladas; asimismo, no se probó la existencia de otro sujeto suministrado con sustancias controladas, sólo se sostiene que al ser un delito formal y existir 21 bolsitas de cocaína, el Juez presume que estos son para suministrar o vender, cuando no se encontró dinero, personas u otro acto que implique el acto de suministrar ilícitamente. Las declaraciones testificales de Omar Choqe Churqui, David Junior Carrillo Guzmán y Nilton Huanca Larico, no acreditaron su condición de suministrador, por ello acusó que la Sentencia hizo la subsunción del tipo penal en base a hechos no acreditados, al no haberse demostrado su calidad de suministrador en lugar público o que haya sido visto vendiendo o comercializando dicha sustancia controlada, desconociendo el principio de legalidad y taxatividad.
Finaliza la fundamentación del recurso, manifestando que al amparo de lo establecido por el art. 413 del CPP, dicte Auto de Vista declarando admisible e improcedente su recurso de alzada, en el fondo no siendo necesario anular el proceso, pide sentencia absolutoria por el delito de Suministro.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 114 de 1 de octubre de 2021, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Primer agravio [art. 370 num. 1) del CPP], en su elemento errónea concreción de los hechos al tipo penal previsto en el art. 51 de la Ley 1008, en el caso concreto el argumento del recurrente no se encuadra a los supuestos de norma sustantiva inobservada o erróneamente aplicada, si bien citó concretamente las disposiciones sustantivas inobservadas o erróneamente aplicada; sin embargo, su cuestionamiento va dirigido a un hecho no probado que está vinculado directamente con una supuesta errónea valoración de la prueba, según el verbo rector de Suministrar no fue debidamente probado y que por ello su conducta no podría encuadrarse al tipo penal previsto en el art. 51 de la Ley 1008, el argumento del recurrente cuestiona los aspectos de la Sentencia que no se centra en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, contenida en el acápite VIII “fundamentos jurídicos del ilícito penal acusado” de la Sentencia apelada, sino en aspectos que resolvió el Juez con anterioridad; por lo tanto, al no centrarse los argumentos del apelante al defecto invocado correspondió desestimar el agravio denunciado.
Segundo agravio [art. 370 num. 6) del CPP], que la Sentencia se basó en hechos no acreditados; primero, observó que existe una fundamentación genérica del recurso de apelación respecto a las declaraciones testificales, sin precisar qué testigos fueron a juicio y cuál fue el contenido de cada uno de sus declaraciones; sobre la concurrencia del verbo rector Suministrar, la intervención policial y Fiscal en el domicilio del imputado, se realizó según la declaración de los testigos David Junior Carrillo Guzmán, Roly Omonte Sejas y Nilton Huanca Larico, por información procesada por labores de inteligencia, a través de la cual se tomó conocimiento que en el referido inmueble se estaría comercializando sustancias controladas, siendo las declaraciones testificales coherentes se dio credibilidad al hecho teniendo como probadas las declaraciones; esta situación concatenada con el hecho de que se encontraron 21 bolsitas nylon conteniendo cocaína, llevaron a la convicción del juzgador de que la conducta del imputado se adecua al delito de Suministro, por sí mismo la división por raleo de dicha sustancia controlada, hizo presumir que es para la comercialización, este elemento sumado al hecho de que la FELCN obtuvo información de inteligencia, llegó a formar la convicción suficiente de que el imputado estaba comercializando con anterioridad sustancias controladas y que la encontrada en su domicilio también era para esa finalidad; en ese sentido, el verbo nuclear de suministrar señalado en el art. 51 de la Ley 1008, se encuentra debidamente probado y motivado por el Juez de mérito en la Sentencia apelada, por lo que no concurre el defecto invocado por el recurrente.