AS/1339/2022-RRC

IV.1. Primer motivo: Sobre la inobservancia del art. 351 del CP.

La recurrente considera que en el curso del proceso persistió un supuesto de errónea aplicación del art. 351 del CP que afectó derechos jurisdiccionales de rango constitucional. De forma específica, señala que la Sentencia no precisa los elementos objetivos previstos en el tipo, como tampoco da cuenta de cuáles fueron los medios empleados para cometer el despojo. Considera que ese Fallo no rindió cuentas sobre “el elemento objetivo del beneficio propio de tercero…no precisa cual el medio empleado para la comisión del presunto despojo, dado que no señala, que el supuesto despojo se habría cometido mediante violencia, amenazas, engaño y/o abuso de confianza y menos precisa…que efectivamente se haya producido el desplazamiento material de la presunta víctima del inmueble en cuestión” (sic)

Señala que, en lugar de fallarse absolución, el AV 61/2020, “forzando a capricho la intelectiva de algunos lineamientos jurisprudenciales, arguye que…no sería exigible la acreditación de todos los elementos constitutivos…alegando que bastaría tener la posesión o tenencia del inmueble, o el ejercicio de algún derecho real constituido sobre él, así como la invasión…o la expulsión del poseedor, lo cual podría realizarse por fuerza o por engaño…” (sic).

Alega que las instancias inferiores no justificaron a objeto de calificación y revisión, la presencia de derecho real, posesión o tenencia del inmueble por parte de la querellante, tampoco se dieron razones sobre el presunto desplazamiento o expulsión de aquella del inmueble, menos aún, se determinó el medio empleado para la comisión del injusto, pues para la configuración típica de ese delito es necesario demostrar el anterior o actual derecho de posesión o la tenencia del inmueble en cuestión, o el ejercicio de algún derecho real constituido y que el titular de ese derecho sea desplazado o expulsado del bien inmueble, a través de violencia, amenazas o engaños, situación que la Sentencia no precisa ni fundamenta adecuadamente los elementos empleados para la comisión del delito, ya que la misma sentencia en el considerando tercero manifiesta “que el 10 de marzo de 2011 hallándose el terreno libre de Tomasa Reque Orellana yacía en el Chapare y su hijo Primo Tomas Reque en su trabajo, Damiana Chura Mamani habría ingresado…” (sic), situación que refleja que el terreno despojado se encontraba libre de todo derecho real o tenencia, lo cual constituye una errónea aplicación de la Ley Sustantiva contenida en el art. 351 del CP.

No es cierto -prosigue- como afirma y ratifica la Sentencia y el Auto de Vista respectivamente que, la querellante sea propietaria del inmueble en cuestión, “pese a que toda la prueba documental de descargo acredita la titularidad y dominio por parte de [su] persona…tal es así que [su] derecho propiedad se encuentra…registrado… en las dependencias de DDRR, de lo que resulta imposible un delito de despojo…a menos que el inmueble se encuentre bajo posesión o el ejercicio de algún derecho real constituido a favor de la presunta víctima a momento del presunto despojo, aspecto que en el caso…no ha sido acreditado…” (sic).

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 404 de 25 de julio de 2001, 236 de 7 de marzo de 2007, 254 de 22 de julio de 2005, 13 de 27 de enero de 2007, 30 de 26 de enero de 2007, 172 de 28 de mayo de 2010 y 194 de 27 de abril de 2010.

IV.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

Auto Supremo 404 de 25 de julio de 2001

Dictado por la Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia al interior de un proceso penal por los delitos de Conducción Peligrosa de Vehículos, Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en accidente de Tránsito, y, Omisión de Socorro, contenidos en los arts. 210, 261 y 262 del CP respectivamente, tuvo como marco procesal de tramitación las reglas del Código de Procedimiento Penal promulgado por Decreto Ley 10426, derogado por la Ley 1970.

Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007

En un proceso penal tramitado por varios tipos penales entre los que destaca el de Uso de Instrumento Falsificado, se puso a examen de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, un supuesto de contradicción en torno a las consideraciones sobre la calificación del delito de Uso de Instrumento Falsificado, relacionado con el entendimiento de la falsedad de un documento. En el análisis de fondo se consideró:

“…para el caso de autos, se tiene que la acusada, a sabiendas que los formularios de autorización de viaje nacional e internacional ya no se usaban, como consecuencia de la vigencia del Código Niño, Niña y Adolescente, decidió continuar usándolos y cuando se agotaron instruyó su impresión a la imprenta Leytón, cual refiere en términos similares la Sentencia y el Auto de Vista recurrido. Analizado el argumento, resulta indudable que el delito de uso de instrumento falsificado actúa independientemente al de falsedad material o ideológica, pudiendo ser diferentes sus agentes, o la misma persona; ahora bien se considera que los formularios no han perdido en ningún momento su condición de originales o legítimos, ni han sufrido añadidos que hagan presumir su falsedad; por lo que no se puede razonar en sentido que un documento mute de verdadero a falso, así sea por un cambio legislativo, pues en suma su materialidad no ha variado, y en consecuencia al no poder ser considerado falso no se pudo darle tal uso:..” (sic).

Así el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, realizando el siguiente apunte jurisprudencial:

“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.

Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito.”

Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005

En un proceso por el delito de Despojo, el Tribunal de apelación dispuso nulidad de Sentencia con el argumento de que el título propietario del inmueble objeto de ese proceso se habría faccionado en base un poder especial falso y en consecuencia no podía alegarse despojo, debiendo previamente establecerse el derecho propietario que se reclamaba como perturbado. En casación se planteó un supuesto de contradicción con el Auto de Vista 159/2003 de 23 de julio dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de La Paz, que establecía que en el delito de Despojo, no se controvierte o define cuestiones de derecho propietario; con ello, el AS 254, dio mérito a la contradicción dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido y sentando al siguiente doctrina legal aplicable:

“Que en el delito de despojo tipificado en el Art. 351 de Código Penal para su consumación se requieren los siguientes elementos: invadir el inmueble y expulsar al poseedor que puede hacerse por fuerza o por engaño.

Que de la inteligencia de esta norma se desprende que no puede exigirse, el cumplimiento de todos los elementos establecidos por el artículo 351 del Código Penal de manera conjunta, es decir que la conducta del imputado debe subsumirse en uno de los elementos ya sea al "de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el".

Que en la especie el Tribunal Ad quem ha interpretado erróneamente el Art. 351 del Código Penal y 407 del Código de Procedimiento Penal al determinar que el querellante no ha acreditado su derecho propietario para alegar que se lo ha despojado, no siendo imprescindible ostentar ese derecho propietario para reclamar como perturbado; pues basta tener la posesión o tenencia del mismo; por lo que al haber dispuesto de esa manera convierte en una indebida resolución de reposición del juicio.”

Auto Supremo 13 de 27 de enero de 2007

Dentro de un trámite penal por el delito de Despojo, con el antecedente de haberse anulado en apelación un fallo absolutorio, se reclamó ante la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, una inadecuada consideración de los alcances del delito de Despojo, especialmente relacionada a sus posibilidades comisivas por medio de abuso de confianza. En el examen de fondo, la Sala de casación sostuvo:

“El verbo rector en el delito es el de "despojar", este término presume la existencia de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real cualquiera, implica que el poseedor, tenedor o sus representantes deben ser desalojados o excluidos del inmueble, o el usurpador ha de estar en condición de permanecer en la ocupación. La acción material es la ocupación (de un bien inmueble), por lo que debe haber apropiación y coetánea desposesión de inmueble o un derecho real, este despojo puede ser total o parcial; sobre el abuso de confianza, como elemento normativo del tipo, este se produce por una relación subjetiva entre sujeto activo y sujeto pasivo en base a un vínculo directo o indirecto entre ambos; la tipicidad subjetiva requiere que el agente actué siempre con dolo, conciencia y voluntad de despojar al poseedor, tenedor o el que ejerce un derecho real, se consuma el delito cuando se despoja material y físicamente al sujeto pasivo de la posesión, tenencia u otro derecho real que disfrutaba.”

…el a quo comete un exceso al calificar como "abuso de confianza" a una supuesta falta de título idóneo, desde otro punto de vista de existir título idóneo que acredite la posesión o la tenencia no habría dolo pero ese título debe justificar la posesión o tenencia contemporánea a los hechos acusados, y no referirse al título con el que se hubiera iniciado la detentación o posesión…”.

En base a ello se dispuso dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“El Tribunal a quo al calificar la forma comisiva del delito despojo a la forma de "abuso de confianza", comete un error debido a que la falta de título no configura "abuso de confianza", como se ha expuesto supra el abuso de confianza, como elemento normativo del tipo penal despojo, solo puede emerger de una relación directa o indirecta entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la cual emerja justamente la "confianza", si bien el tipo penal señala como forma comisiva cuasi abierta "cualquier otro medio, despojare a otro", en ese caso será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la norma legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que debe remitirse.”

Auto Supremo 30 de 26 de enero de 2007

Pronunciado por la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, analizó reclamos de revalorización de la prueba de parte del Tribunal de alzada dentro la tramitación de un proceso penal por el Delito de Despojo. El Auto de Vista impugnado, conforme el recurso de casación, no estimó cuales fueron las pruebas incorrectamente valoradas o cómo sucedió tal yerro, anulando una sentencia absolutoria sin fundamento; antecedentes que motivaron dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, así como emitir la siguiente jurisprudencia:

“La valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del Juez o Tribunal de Sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producción de la prueba con la intervención contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoración sea confusa, contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la lógica y las técnicas de argumentación; en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razón del Tribunal de Sentencia, el Tribunal de Apelación debe identificar la falla o la impericia del Juez o Tribunal de Sentencia en la valoración de los hechos y las pruebas, además debe observar que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la valoración de la prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr convicción en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico.

El Tribunal de Alzada tiene el deber de analizar y ponderar los puntos apelados, pudiendo el resultado coincidir o no con los criterios del recurrente; en cualquiera de los casos, el fundamento debe reflejar los actos procesales o hechos, de manera que tengan sustento fáctico, asimismo el argumento deberá tener una base jurídica; la imparcialidad de la autoridad jurisdiccional deberá imponerse sobre toda las cosas al margen de coincidir o no con los criterios de las partes procesales, sólo así se podrá practicar el principio de una tutela efectiva y enaltecer la administración de la justicia penal.

El delito de despojo tiene por bien jurídico y constitucionalmente protegido la posesión como poder de hecho sobre las cosas, el agente debe necesariamente actuar a título de dolo, conciencia y voluntad de despojar al poseedor, tenedor o al que ejerza un derecho real sobre el inmueble, para ello debe preexistir la posesión, el sujeto activo debe invadir el inmueble y expulsar al poseedor.”

Auto Supremo 172 de 28 de mayo de 2010

Bajo la relatoría del Ministro Baptista Morales, la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, absolvió reclamos vinculados a las razones por las que en apelación restringida el Tribunal de alzada había revocado una condena y fallado absolución por el delio de Despojo. Conforme los antecedentes de esa causa, la parte querellante alegó ante la Sala de casación que “el Tribunal de Alzada basó su resolución absolutoria en criterio que sostiene que [el acusado] era simplemente detentador del bien inmueble de la querellante y que, por ese motivo, ella no debía invocar la figura delictiva de despojo tipificada por el artículo 351 del Código Penal, sino recurrir a la acción reivindicatoria descrita por el artículo 1453 del Código Civil”.

Con ello el Tribunal de casación declaró infundado el recurso pues, constatando que los de alzada fundaron su decisión sin mediar revalorización probatoria, se consideró que tampoco se había incurrido en infracción o inobservancia alguna de la norma, toda vez que:

“…el autor de tal hecho fue calificado correctamente por el Tribunal de Alzada como "detentador", es decir como persona que retiene sin título, de buena o mala fe, la posesión de lo que no es suyo, sin agresividad, fuerza, rudeza o intimidación, lo cual no es despojo, pues tal delito, de conformidad a lo definido por el artículo 351 del Código Penal, constituye una expoliación o usurpación con violencia, amenazas, engaño o abuso de confianza o algún otro medio del mismo carácter o naturaleza que origine apoderamiento de un bien ajeno.

Que se percibió en consecuencia que, efectivamente, la querellante, para hacer prevalecer su derecho, no debía recurrir a un proceso penal sino optar, en la vía civil, a la acción reivindicatoria a que hace referencia el artículo 1453 del Código Civil, que tiene por objeto, de parte del propietario de un bien mueble o inmueble, el ejercicio de su derecho de dominio para obtener la devolución correspondiente.”

Auto Supremo 194 de 27 de abril de 2010,

Analizó supuestos de inobservancia del art. 351 del CP, acusando que las decisiones, absolutoria y de confirmación, obviaron los alcances y la descripción típica de esa norma. En el examen de fondo, la Sala de casación, declaró infundado el recurso, al considerar que:

“La relación existente entre el querellante y el imputado emerge de un contrato de arrendamiento…en el que se estipuló en una cláusula especial el monto de arrendamiento…documento transaccional considerado dentro del campo del Derecho Civil y que sirvió para que el imputado en…fecha anterior a la acusación particular…accionara contra el querellante una demanda ordinaria.

El delito de Despojo… se establece dos elementos…a) Invadir con violencia el inmueble y b) Expulsar al poseedor o quién tenga la tenencia del inmueble, pudiendo ser el sujeto pasivo del delito tanto el que ejerce un derecho real, de uso, usufructo, servidumbre o anticresis, cuanto el poseedor del inmueble…que de la inteligencia de esta norma se desprende que no puede exigirse, el cumplimiento de todos los elementos establecidos por el art. 351 del Código Penal de manera conjunta, es decir que la conducta del imputado debe subsumirse en uno de los elementos ya sea al de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el…

…en la litis, el Tribunal de Alzada al declarar improcedentes las cuestiones planteadas en el Recurso de Apelación Restringida y confirmar la Sentencia Absolutoria del A-quo, circunscribió su accionar conforme a las previsiones contenidas en los arts. 398 y 413 del Código de Procedimiento Penal, al comprobar que aquella autoridad jurisdiccional dio cumplimiento a las disposiciones de los arts. 124, 273, 359, para concluir que la conducta del imputado no se encontraba subsumida al tipo penal previsto en el art. 351 del Código Penal…”

IV.1.2. Del motivo concreto

El AV 61/2020, declaró la improcedencia del motivo vinculado al art. 370 num. 1) del CPP, considerando que cuando la recurrente alegó tal defecto no brindó condiciones del cómo se manifestase la errónea aplicación del art. 351 del CP, así como señalar que dentro de los alcances de tal norma no se preveía alusión alguna al derecho propietario, enfatizando que el núcleo típico no exige “demostrar el derecho propietario para reclamar como perturbado, puesto solo basta tener la posesión o tenencia del inmueble” (sic). Asimismo, luego de una reseña de antecedentes orientados a precisar el contenido de la Sentencia sobre la tradición de dominio y posesión del bien, concluyó que “la autoridad a-quo estableció el nexo causal existente entre el hecho delictivo juzgado y la atribución de responsabilidad penal a la imputada” (sic)

Como ya se refirió la recurrente considera básicamente que los fallos inferiores no contienen información y argumento suficiente que den cuentas sobre la adecuación de una conducta dentro de los alcances típicos del art. 351 del CP, extrañando especialmente argumentación sobre elementos, beneficio propio o de un tercero, el medio empleado, y el “desplazamiento o desposesión material de la presunta víctima del inmueble en cuestión” (sic). Si bien las alegaciones se orientan más bien a suficiencia sobre temas probatorios que a la aplicación de la norma sustantiva en sí misma, es opinión de esta Sala que tanto el texto de la Sentencia de 16 de mayo de 2013, como el AV 61/2020, posen los elementos necesarios para considerar la comisión del delito de Despojo.

Por una parte cuando el art. 351 del CPP, brinda un catálogo de medios comisivos, explica las posibilidades del derecho del sujeto pasivo y orienta el camino para entender que una conducta puede ser considerada como despojo, dispone una descripción de posibilidades, cuya adecuación en cualquier caso concreto no exige la presencia de todas aquellas en un mismo tiempo ni en sucesivos de forma imprescindible.

Así pues, el primer elemento a tomar en cuenta, es la determinación del bien tutelado. Partiendo de la ubicación del art. 351 del CP, en el contexto de la norma, se desprende que se halla dentro del grupo de delitos que resguardan la propiedad, más precisamente los supuestos del Capítulo VII, que imprimen tutela sobre los derechos reales sobre algún bien inmueble no necesariamente vinculado con el derecho de dominio o derecho propietario, siendo que, el objeto de protección de la norma no es propiamente el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre él, ya sea que procedan del dominio o de otras circunstancias o relaciones; o sea, la tenencia, la posesión o el ejercicio de otro derecho real que permite la ocupación total o parcial del inmueble.

En ese marco, cuando la recurrente alega ausencia de fundamentación sobre la forma comisiva, considera la Sala atender las razones que tuvo el Tribunal de apelación para denegar la procedencia de lo reclamado. Y es que, ciertamente el AV 61/2020, refrendó la relación de hechos contenidas en Sentencia que avalaron la condena, es decir, la descripción de la tradición sobre el bien, habiéndose concluido que a la fecha de la intervención de un tractor ordenada por la acusada, podía inferirse con claridad la existencia de un derecho de posesión a favor de la querellante, siendo que, como bien advirtió la Sala Penal Segunda de Cochabamba, la descripción típica del art. 351 del CP, no exige título propietario sobre el bien, como tampoco genera espacio para el debate de esa cuestión en el proceso.

De tal modo, tanto la Sentencia como el Auto de Vista, consideraron que los actos de despojo tuvieron que ver con la intervención de un vehículo tractor en el bien, y que, conforme la narración de aquellos documentos fue la detonante para la apertura de este proceso. Ahora bien, cuando la norma en referencia, señala que la acción típica es el despojar de la posesión o tenencia de un bien inmueble y seguidamente alude que también forma parte de ese núcleo típico el despojo del ejercicio de un derecho real ejercido, transmite que la acción o el verbo rector de la conducta debe provocar no necesariamente el desplazamiento físico o material de quien ocupa un inmueble, pues ha de considerarse que un derecho real, no significa indispensablemente posesión física; de manera que, el verbo despojar, debe ser entendido en sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo. Creus, enseña que en aquellos casos puede darse, por consiguiente, desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador del derecho real de que se trate, del lugar (terreno) que constituye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando.

De tal modo no es como dice la recurrente que Sentencia y Auto de Vista, generaron y toleraron respectivamente, un vacío de argumentación en torno a los elementos constitutivos del delito de Despojo, por cuanto como se tiene descrito, tanto el derecho real sobre el bien, el acto de despojo, los medios utilizados para éste y la afectación material del derecho real ejercido sobre el bien, son presentes en Sentencia de modo que la actuación de la Sala Penal Segunda de Cochabamba, no incurre en acto de contradicción alguno.

IV.2. Segundo motivo: sobre la denuncia de fundamentación insuficiente en la Sentencia.

La recurrente considera que la Sentencia de grado incurrió en yerro de ‘incongruencia omisiva’ por ausencia de argumentos justificantes en torno a cuáles medios y elementos de prueba acreditaron la posesión, tenencia el ejercicio de derecho real sobre el inmueble objeto del proceso por parte de la querellante, como tampoco se tuvo argumentado la existencia de desplazamiento material o expulsión, menos aún el medio presuntamente utilizado (amenazas, etcétera). Agrega que, “la falta de fundamentación se extiende al elemento de culpabilidad” (sic) pues la autoridad judicial de origen “no señala y menos fundamenta de qué manera y con qué elementos objetivos de prueba se habría demostrado, ya sea el dolo o la culpa, más aun cuando a misma juez de instancia admite que al momento del presunto hecho ilícito, el inmueble señalado como des pojado se encontraba libre de la posesión o ejercicio de derecho real…por parte de la querellante” (sic).

Concluye denunciando que aquella ausencia argumentativa fue pasada por alto por el Tribunal de apelación en la excusa de verter contenidos genéricos que hacen persistente el defecto absoluto y la consecuente restricción a los derechos al debido proceso en su vertiente de la debida y adecuada fundamentación.

IV.2.1. Art. 124 del CPP - Fundamentación - canon de suficiencia.

De modo general de toda idea expresada en cualquier medio se espera coherencia y justificación, aunque no todos los actos públicos o privados tienen obligación de ser motivados o justificados. En el quehacer de la jurisdicción penal ordinaria, tal obligación es presente por el art. 124 del CPP, ordenando: las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados, expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; precisando además que, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes.

No obstante, la obligación con la que las autoridades judiciales deben atender las proposiciones de las partes debe orientarse fundamentalmente a efectivizar el derecho a la tutela judicial efectiva, sin acudir a rigorismos ni recaer en mengua de efectividad de la regla procesal, pues por tutela judicial efectiva no podría suponerse un escenario propicio ni para el abuso de derecho ni para la solemnidad vacua. En todo caso, el art. 124 del CPP, independientemente del contenido de fondo que cada cuestión entrañe, propone parámetros objetivos, tanto para entender qué es la obligación de fundamentación de las resoluciones judiciales, así como tener apreciaciones más cercanas y ciertas para percibir su incumplimiento. Pese que motivar o fundamentar en el ámbito judicial, ha sido una cuestión situada por la jurisprudencia nacional dentro la esfera del debido proceso, es de suponer que, como característica general el deber de fundamentación, cualquiera sea el caso, no tiene complexión propia que involucre el fondo de cada caso o situación en concreto, sino se trata de un requisito central sí, pero sin dejar de ser una forma.

Preliminarmente, el deber de motivación es entendido -de la manera más rudimentaria- como la obligación de explicar y dar razones de una decisión, que se manifiesta dentro de un procesamiento, es decir, dentro de la representación de fases, estadios y momentos específicos dedicados a cada finalidad en -redundancia necesaria- el proceso. Si del lado de la autoridad judicial, la norma impone que toda resolución deba contener cuestiones de hecho y derecho, así como, basarse en el análisis de los medios de prueba practicados, del lado de las impugnaciones con base a ese deber, no resultaría suficiente apelar solamente el incumplimiento de motivación o fundamentación o bien centrar un reclamo en el calificativo de falto de motivación o la altisonancia nunca específica de lo que ha venido a denominarse indebida fundamentación o falta de debida fundamentación, pues ha de entenderse que no son medios para inquirir razones o censuras de fondo; por ello la Sala considera que las muletillas de falta de debida fundamentación o indebida fundamentación, deben ser encaradas procesalmente no desde la subjetividad del lector descuidado o persuadir un actuar oficioso en la autoridad revisora, sino antes bien, debe, utilizarse los cánones que la Ley contiene.

En el estado actual de la práctica forense, aquellos criterios de completitud erigidos para vedar arbitrariedad en la decisión judicial, ese deber de motivación, han sido encasillados en el mote de debida fundamentación, falta de debida fundamentación u otro análogo, que se trata de un significado, al que se le ha dado un significante con el cual se pretende decir más cosas –que en el caso de las impugnaciones- cada vez dice menos; siendo que, cuando un significante pretende significarlo todo, su capacidad para significar algo particular se debilita, así el caso del concepto de fundamentación de las resoluciones judiciales.

La Sala está convencida que, el concepto de fundamentación de las resoluciones judiciales en un contexto inherente al sistema de recursos, no podría ser el cajón de sastre, en el que quepa cualquier queja, legítimamente dudosa o frontalmente tendenciosa, donde la formulación de cargos en torno a la infracción del art. 124 del CPP -para cada caso en concreto- no puede propiciarse solamente con el calificativo de las partes de que una u otra resolución no se halle motivada, ni tampoco que uno u otro fallo incurre en violación del ‘derecho al debido proceso en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales’ por infracción a esa norma, situación que pese a la evidente tautología y ausencia de sentido es bastante presente y rutinaria en la práctica forense.

Lo objetivo es que el criterio rector para inspeccionar la suficiencia en la motivación, proviene del art. 124 del CPP, al precisar que, las sentencias y autos interlocutorios, expresarán los motivos de hecho y derecho en los que basan sus decisiones, es posible inferir que aquellas resoluciones deben poseer mínimamente dos bloques, a saber, (1) fundamentación normativa y (2) fundamentación fáctica.

En el primer caso, la fundamentación normativa debe contener la enunciación y justificación suficiente de las normas y principios jurídicos en que se funda la decisión, así como la justificación suficiente de su aplicación a los hechos del caso, no solo es exigible el apunte sobre las normas que definirá la resolución, menos se trata de la estéril inscripción de contenidos extensos de jurisprudencia que pretenda soportar un decisorio empero sin antes haberse argumentado su pertinencia al caso y sustancialmente a la norma que envuelve al caso.

En cuanto a la motivación fáctica, en los supuestos que no constituyan solución al litigio, ya fuera en forma de sentencia o auto interlocutorio, la motivación no podría consistir en la mera transcripción de los argumentos de las partes, o bien la reproducción íntegra de la Sentencia, sino ante todo debe exponerse el cotejo de ambos dentro de la línea argumentativa que las partes hayan sentado en el memorial del recurso pertinente.

Por otro lado, cuando se opte como estrategia impugnaticia cuestionar la motivación en una determinada decisión judicial, se requiere formular con aceptable claridad y precisión, las razones por las que se considera su afirmación, sin que ello signifique verter apreciaciones genéricas del tipo: “el fallo no motiva adecuadamente la decisión” o “la motivación en el fallo no reúne los requisitos del artículo 124 del CPP”, sino que debe especificarse en qué consiste el supuesto defecto en la motivación. Para este tipo de casos, entendiendo que el debate contradictorio ha terminado y que el objeto del proceso se ha dilucidado en sentencia, la carga de la argumentación la tiene quien afirma que la garantía de la motivación ha sido transgredida, toda vez que la suficiencia de la motivación se presume. Por otro lado, la autoridad jurisdiccional a la que se expuso denuncias de vulneración de la garantía al debido proceso por temas de fundamentación, debe ofrecer una argumentación conforme las exigencias de la norma, sin que tenga el deber de auditar la totalidad de la motivación impugnada.

Toda impugnación, tiene de antecedente un fallo del cual se dice o ser incorrecto o basarse en un error, tal situación sin embargo, no significa una nueva apertura de debate, en sentido que quien cuestiona un fallo tomase un rol de antagonista vertiendo argumentos que sustentan su opinión y a quien se cuestiona sus puntos de vista, esto es el Fallo impugnado, asuma un rol de protagonista en defensa, dicho de otro modo a quien se ha cuestionado, es decir, una sentencia o fallo recurrido, no tiene razón alguna de exponer criterios de defensa ante el tribunal revisor, de tal modo, una regla implícita en el sistema de recursos, tiene que ver con la dinámica del onus probandi, que recae en quien plantea una afirmación y no en quién o qué la soporta.

Toda impugnación por naturaleza debe ser probada por quien la activa, sin que a fines procesales, sea válido presentar una proposición como evidente por sí misma, o bien, emitir afirmaciones destinadas no a probar el error en el fallo impugnado, sino, en sugerir que la afirmación de error debe ser probada bien por la misma resolución impugnada o bien por el tribunal revisor, algo que a más de estar reñido con cualquier sistema de debate, no es coherente con las previsiones de los arts. 398, 407 y 408 del CPP, que a su turno disponen que los tribunales de alzada deben pronunciarse sobre las cuestiones reclamadas en el fallo recurrido y que éstas deben estar fundamentadas.

IV.2.2. Análisis del caso.

La recurrente en este motivo formula dos cuestiones de forma paralela, por un lado, señala que en el curso de su procesamiento no se justificaron cada uno de los elementos constitutivos del tipo, y de forma coetánea, interpreta tal eventualidad como un caso de incongruencia omisiva.

De entrada, aclarar que los supuestos de incongruencia omisiva son presentes en la relación procesal integrada por una pretensión y una resolución, es decir, la correspondencia entre lo pedido por la parte y lo resuelto por la autoridad judicial, característica que no se ajusta a lo alegado por la señora Chura Franco en casación. Tomando como base el art. 124 del CPP, y entendiendo que ni al Tribunal de apelación ni a esta Sala la norma les confiere competencia para controvertir hechos o posturas de las partes de nueva cuenta, debe entenderse que el abordaje de la presente cuestión únicamente se remitirá a la suficiencia probatoria y razonabilidad argumentativa que sostuvieron las decisiones anteriores.

En tal sentido, el presente motivo, también expuesto en apelación restringida con base en el art. 370 num. 5) del CPP, tiene vinculación directa con la estructura de los reclamos de errónea aplicación de la norma sustantiva, toda vez que se extraña fundamentación que sustente la existencia, probanza y subsunción de los elementos constitutivos del tipo al caso concreto. En el caso del AV 61/2020, los de alzada consideraron que el agravio no era evidente afirmando que:

“En el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto la Juez que la dict6 realiz6 la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo describe cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de Juicio Oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas…bajo las reglas de la sana critica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales a través, de ellas la Juez de Sentencia ha llegado a determinada convicción…” (sic)

La glosa que precede, considera la Sala no debe ser objeto de lectura aislada, por cuanto, como se advirtió el presente motivo tiene relación con lo reclamado sobre errónea aplicación del art. 351 del CPP, donde se había advertido supuestos vacíos en el cumplimiento de los elementos constitutivos del tipo. En ocasión a pronunciarse sobre esta última cuestión, la Sala Penal Segunda de Cochabamba identificó la relación de conclusiones de hecho y materia probatoria que fundaron la condena, precisando cuáles fueron las condiciones probatorias que determinaron la existencia de derecho sobre el bien a favor de la querellante, las condiciones materiales en las que los actos que configuraron el despojo se manifestaron, y la participación en éstos de la acusada, siendo que con ello, se absolvió los planteamientos sobre insuficiencia en la argumentación de Sentencia.

Por otro lado, sobre las alegaciones que reclaman ‘falta de debida y adecuada fundamentación’, en cuanto el sostén del dolo en la conducta reprochada, cabe precisar que, la norma entiende que todo tipo penal es doloso por defecto, salvando los casos en que aquélla configure comisión culposa en su redacción, así el art. 13 quáter del CP; también señalar que la jurisprudencia de este Tribunal sobre cuestiones argumentativas del dolo en las resoluciones judiciales, a través de AS 685/2018-RRC de 17 de agosto, señaló:

“Si bien es cierto que el elemento volitivo de una conducta, núcleo para el establecimiento del dolo, dada sus características inmateriales brinda complicaciones para su determinación y probanza, es también cierto que a efectos de sustentar su existencia para la labor de subsunción “no es necesario que exista prueba directa, pues al ser un elemento enteramente subjetivo su concurrencia se evidencia de la valoración del material probatorio producido en el juicio” (en Auto Supremo 246/2012 de 11 de septiembre). Partiendo de la premisa que el dolo yace en la voluntad del agente, debe también tenerse presente que esa voluntad se exteriorice hacia la lesión del bien jurídico protegido, esta distinción dentro del Sistema Finalista del Derecho Penal sostiene que la diferencia entre la acción humana y otro tipo de acciones o procesos en la naturaleza, radica en que el hombre se fija objetivos y prevé las consecuencias de su actuación. Conforme el art. 14 del CP, para que una conducta pueda calificarse de dolosa debe haber una correspondencia y congruencia entre la conducta desplegada y el elemento doloso -subjetivo del tipo penal-, de tal forma la conducta será típica siempre y cuando se haya consumado con la finalidad típica dolosa; es decir, que el agente haya tenido como finalidad o meta de su conducta la lesión del bien jurídicamente tutelado.”

En tales condiciones, es de advertir que ciertamente la relación de hechos tenidos como probados en Sentencia, y que fueron objeto de revisión en alzada, rinden cuentas sobre la pruebas que los respaldó, y, en el orden de lo explicado en el apartado IV.1 de este Auto Supremo, abarcan los elementos constitutivos del delito de Despojo en la particular conducta de la recurrente, con lo cual no es cierta la reiterativa remisión a ese vacío o insuficiencia argumentativa reclamado, conjunto donde la comisión dolosa extrañada se encuentra.

IV.3. Tercer motivo: defecto por fundamentación contradictoria

La recurrente, tomando como referencia el punto 6 del Considerando Tercero en la Sentencia, alega que ésta incurrió en contradicción al asumir que el hecho imputado consistiese en un intento, es decir, la conducta se reduciría a un supuesto de tentativa, siendo que el tipo penal visto en el art. 351 del CP, al ser un delito de resultado no admite esa forma comisiva. Señala que el Tribunal de alzada no resolvió los agravios que reclamaron aquel aspecto, incurriendo en vicio de incongruencia omisiva, generando -recalca- ‘un absoluto estado de indefensión’, habiéndose generado un defecto absoluto en el orden del art. 169 num. 3) del CPP, igualmente alega la vulneración al derecho al defensa establecido por el art. 115 parág. II de la CPE.

Explica que la Juez Sentencia refirió la intención de Damiana Chura Franco Vda. de Mamani de despojar del bien en litigio a Teresa Reque Orellana y posteriormente declarar culpable del delito de despojo a la recurrente, e imponer pena privativa de libertad de 1 un año; asimismo, la parte expresa que en la sentencia deja plasmado que la denunciante se encuentra en posesión del bien inmueble en litigio; además, hace conocer que el Auto de Vista recurrido no hubiera resuelto el reclamo y se hubiera pronunciado de manera escueta sin la debida fundamentación ante el reclamo efectuado.

IV.3.1. Congruencia recursal: jurisprudencia indicativa

Debe comprenderse que, a fines procesales, cuando la doctrina y jurisprudencia hacen referencia a la nominada incongruencia omisiva o fallo corto, aluden a esos casos en los que el Tribunal de alzada vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan opuesto en forma y tiempo oportunos; de ahí que cuando el art. 398 del CPP a la letra dispone que:

“Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución.”

Alude que su comprensión dado el momento procesal que se tenga por presente, debe entenderse también en relación al art. 396 num. 3) de la misma norma procesal que a su turno señala:

“Los recursos se interpondrán, en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación específica de los aspectos cuestionados de la resolución”

Aparece, por consiguiente, un aspecto derivado por la propia norma, no todo silencio deriva en nulidad, sino aquellos sobre los que los tribunales de alzada, según las formas procesales de cada caso en concreto fueran cumplidas, tengan la obligación legal de responder. Debiéndose tener presente que nuestro régimen de impugnación penal, no únicamente atiende la exposición de agravios, como sucede en el procesal civil, sino que exige el cumplimiento de forma y -en todo caso- estructura en la formulación de motivos (así se lee del art. 407 del CPP), es decir, requiere la conjunción de alegato fáctico vinculado con norma inobservada o -considerada- violada o inobservada. Otra manera de entender esta acepción, considera la Sala, condenaría a esta jurisdicción a establecer “un escenario en el que se deje de lado requisitos formales, [degenerando] la actividad recursiva a un foro de atención de reclamos, alejado de la posibilidad de reparar y corregir en derecho algún agravio producido, así como dejaría a la discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional cuáles los casos que atiende y cuáles los que no, dentro de un marco indeseado de subjetividad”

Si bien es cierto que la incongruencia omisiva constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 398 del CPP y del postulado visto en el art. 115 parág. I Constitucional, o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se ha diferenciado entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas: respecto de las primeras, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global; sin embargo, la exigencia de congruencia referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y no de una mera omisión es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. En ese orden de ideas, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, de manera específica señaló que:

“la autoridad jurisdiccional al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas por el denunciante incurre en una incongruencia omisiva o fallo corto (citra petita o ex silentio); sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita”.

Cuando se habla de congruencia en el escenario del sistema de recursos, el punto de partida es sin duda el art. 398 del CPP, debiendo extenderse que la norma alude tanto al resultado que el apelante pretende obtener, como -especialmente- a los argumentos que sustentan esa pretensión y el fundamento jurídico que le hace soporte, sin que la autoridad judicial por ese mismo efecto y la relación de normas orgánicas contenidas en el art. 17 de la LOJ, puedan modificar lo solicitado, alterando de oficio la acción ejercitada.

IV.3.2. Análisis del caso concreto

Resulta conveniente al caso, precisar que el motivo de apelación vinculado al presente reclamo fue el art. 370 num. 5) del CPP, marco en el que se alegó un supuesto de contradicción en las premisas de la Sentencia, donde la frase ‘intento evidente’ dentro de sus conclusiones hubiera dado a entender de forma contradictoria que a pesar que la querellante mantuviera la posesión del bien al momento de esa decisión, se emita condena por un delito que exige expulsión o desposesión física.

Ahora bien, según la redacción del art. 351 del CP, el despojo se consuma cuando se produce la invasión del inmueble constitutivo de la ocupación, aunque no se expulse a los ocupantes anteriores; o, cuando se los expulsa como manifestación de ocupación; incluso, en los casos que se considere el ejercicio de un derecho real sobre el bien inmueble, el sujeto activo impide la actividad del sujeto pasivo que importa la continuidad de la ocupación que ejercía.

Por otro lado, no pudiendo ejercitar juico ex novo, el Tribunal de apelación, en el marco del art. 370 num. 5) del CPP, ejerció control sobre los argumentos y premisas que sostuvieron la condena y en el margen procesal de los agravios planteados por la en ese momento apelante; así fue, que una de las conclusiones sobre esa labor se enfrasca en el apartado III.2 del AV 61/2020, donde se señaló que la fundamentación probatoria y jurídica no advertían contenidos contradictorios sino que conducían razonablemente a la parte dispositiva. Este elemento adquiere relevancia justamente dentro la comprensión que la recurrente considera no atendida, es decir, si bien no consta más allá de la relación de antecedentes pronunciamiento sobre el supuesto de contradicción sentado en la frase ‘intento evidente’, resulta por demás visible que la misma no constituyó cuestión fundante de la condena, ni siquiera en el contexto de las expresiones vistas en la Sentencia es un aspecto independiente o vital en la decisión final, sino se cumplió una función adverbial, es decir, que complementó al verbo rector del tipo, dado que la acción de despojar identificada por la juez de mérito, fue fijada no en un único hecho en específico, sino en la relación de acciones que en su criterio fueron conducentes a prevalecer la materialidad del acto usurpador.

Otro aspecto de relevancia, cuya presencia en autos descarta indicio alguno de contradicción, son las razones que orientaron a la Juez de grado a emitir absolución por el delito de Perturbación de la Posesión, pues, si bien el Despojo al tratarse de un delito de resultado, admite supuestos de tentativa, cuando los medios empleados son actos de hecho que importen violencia e invasión, la tentativa de despojo puede confundirse con la perturbación de la posesión o tenencia, por lo cual la circunstancia de que el despliegue de la violencia o los actos de hecho que importen invasión hayan llegado a turbar la posesión no quita al hecho su carácter de despojo, siendo ese justamente el camino asumido por la juez de mérito. En definitiva, el defecto denunciado no es evidente, haciendo que este motivo devenga infundado.

IV.4. Cuarto motivo: sobre los casos de vulneración a presupuestos de procesamiento.

Por último, la recurrente denuncia defectos en el procedimiento con vulneración a derechos y garantías constitucionales, bajo el siguiente detalle:

Inobservancia del art. 120 parág. II. de la CPE y el art. 10 del CPP, en referencia al derecho de las personas a ser juzgadas en su idioma o ser asistida por un intérprete. En autos, relata la recurrente, teniendo la imputada lengua materna distinta al español y al no comprender éste con fluidez, sumado al hecho de no poder la acusada cubrir los costos de un intérprete, se dispuso que esas labores sean cumplidas por una testigo de descargo, acto que en su criterio vulneró su derecho a la defensa, pues, se debió nombrar a ‘persona ajena a los sujetos procesales’.

La designación de abogado de oficio para asumir defensa, no dio cabal cumplimiento al ejercicio de la defensa técnica, ya que a persona designada asistió a la audiencia sin tener conocimiento de los antecedentes del proceso, lo que se traduce en una defensa técnica ineficaz e inútil, además recalca que no es una mera formalidad la designación de un defensor de oficio y que la función del juez es la verificación del cumplimiento efectivo y eficaz del rol de una defensa técnica, situación que resultaría en un defecto absoluto inmerso en el art. 169 núm. 3) del CPP; y así precautelar el derecho a la defensa establecido por la CPE, agravio que hubiera sido reclamado en Apelación Restringida pero el Auto de Vista emite una respuesta de manera general sin la debida fundamentación y motivación, alegando que estos reclamos debieron realizarse en el desarrollo del juicio oral antes de que se emitiera Sentencia.

IV.4.1. Del caso en concreto.

IV.4.1.1. Los antecedentes llegados a esta sede dan cuenta que iguales tópicos fueron puestos en reclamo ante el Tribunal de apelación, que a través del AV 61/2020, fueron declarados improcedentes en los términos que siguen:

“…se debe destacar que de la revisión del acta de Audiencia de Juicio Oral de fs. 297306, se constata que una vez instalado el acto la Juez A quo procedió a recibir el juramento de Carla Elena Mamani como traductora, para posteriormente continuar con la celebración de la audiencia, que se entiende se encontraba presente en todo el acto y cumpliendo su función, así como también se tiene constancia de que la imputado se encontraba asistido técnicamente desde el inicio del proceso por el abogado Pedro Miguel Barbery, sin que la ahora apelante haya objetado ser asistida por el nombrado profesional ante la ausencia de su abogado, de lo que se advierte que la autoridad jurisdiccional proporciono las condiciones mínimas previstas por la Constitución Política del Estado…y la Ley procesal penal a la ahora imputada, la misma que no hizo observación alguna respecto a la imposibilidad de ejercitar su defensa material a través de su traductora, o por la inactividad del mismo o del abogado defensor, aspecto que pudo haber sido advertido y reclamado oportunamente…Consiguientemente, si bien es evidente que el Debido Proceso y como componente de ella el derecho a la defensa, asi como el derecho a la igualdad de las partes en el proceso, deben ser observados, estos deben ser ejercitados idóneamente por las partes en particular por la ahora apelante, quien tuvo las condiciones necesarias proporcionadas por la Juez de Sentencia para que éstos derechos sean materializados, y para que la alegación pueda ser considerada como defecto absoluto, no es suficiente mencionar el solo hecho que de conformidad al Acta de Audiencia de Juicio Oral no se advierte la participación activa del defensor de oficio designado para la misma, cuando el Acta constituye un registro de lo acontecido en el juicio de forma sucinta y no necesariamente refleja la totalidad de la intervención de las partes, sino los aspectos más trascendentes y relevantes, de manera resumida conforme establece claramente el Art. 371 Procesal, en ese sentido no se advierte la vulneración que se alega, como tampoco consta un reclamo en este sentido. En ese entendido el derecho a la defensa técnica y material en Condiciones de igualdad de manera oportuna y efectiva en el presente caso se tiene cumplido, al haber la Juez A quo proporcionado las condiciones necesarias con la designación no solo de una traductora, sino la asistencia técnica ante la ausencia de su abogado de confianza, en ese sentido a criterio de este Tribunal de Apelación no resulta evidente que se le haya dejado en estado de indefensión…” (sic)

IV.4.1.2. Ahora bien, de manera preliminar, toda vez que parte del reclamo, tiene que ver no con la presencia de una defensa técnica, sino con el grado de efectividad o eficiencia con la que haya sido practicada, la Sala ve por conveniente traer a colación lo dicho por esta Sala en AS 148/2021-RRC de 12 de abril:

“…el derecho a la defensa en la Ley 1970, tiene para sí un concepto y desarrollo teórico duro, pues las citas de jurisprudencia y doctrina lo entronan como una suerte de derecho absoluto, lo cual no resulta extraño, por cuanto es el Estado quien otorga a este derecho la categoría de inviolable; sin embargo, teniendo en cuenta que la legislación y norma tiene a este derecho como ineluctable, resulta apropiado inquirir sobre cuáles podrían ser las formas o de qué manera sea posible transgredirlo en el curso ordinario de cualquier trámite penal. Se reconoce a éste como una parte o componente de relevancia dentro lo que es el debido proceso, lo que hace comprender que el incumplimiento de todas conexiones que la norma procesal tenga explícitamente con el derecho a la defensa (como lo sería el caso de la presencia de un abogado en el acto de declaración informativa) o el ejercicio implícito de éste (como resultasen los casos de asistencia letrada dentro del debate contradictorio o actos de investigación), deriva la nulidad del acto, es decir, su sola incomparecencia, su ausencia en cada acto en particular es ya un acto contrario al debido proceso y por derivación afectar a defensa de uno u otro imputado.

Por otro lado, el derecho a la defensa, visto ahora en la dimensión práctica de la Ley especial, es un instituto de tipo compuesto, de, por un lado, ejercicio propio al imputado en la prerrogativa de intervención material y activa en todos los actos del procedimiento, y, en la persona de un tercero, que es el abogado defensor. En todo caso, esta dicotomía, o bien esta suerte de paralelismo dan cuenta que el derecho a la defensa es guiado por un ánimo de amplitud y no restricción. Las facilidades para el ejercicio de la defensa técnica, por ejemplo, se encuentran desligadas de ritualismos, y, al contrario, desde la norma se procura que la presencia material de un profesional en derecho, sea lo más expedita posible. No obstante ello, el derecho a la defensa no deja de ser una cuestión que adquiere trascendencia dentro de un proceso propiamente dicho, es decir, desde el momento que el Estado a través de sus agentes propicia o da inicio a la persecución penal, de ahí que el art. 5 del CPP, disponga que el eventual ejercicio el catálogo de derechos y garantías (donde se halla el derecho a la defensa) es posible a partir del primer acto del proceso, llámese así a toda sindicación en sede judicial y administrativa.

Resulta lógico entonces, pese a lo aparentemente simplista, que el derecho a la defensa, sea posible, siempre y cuando la persecución penal haya sido activada, y con la cual su amplitud y casi total ausencia de restricción se materialice en la práctica; ahora bien, si ello es así, cuáles los lineamientos en los que la norma comprende que la defensa deba ser practicada, es decir, cabe preguntarse si la ley dispone estándares mínimos o máximos, presupuestos, procedimientos, lineamientos o cualquier punto de medición que predetermine cómo debe ser ejercida la defensa en su sentido amplio.

Un aproximamiento es encontrado en el art. 169 núm. 2) del CPP, adonde el legislador ordinario ordenó que no podrán ser sujetos de convalidación actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, conforme lo previsto en esa misma norma, lo que equivale a afirmar que el primer presupuesto del ejercicio del derecho a la defensa se trata más bien de una cuestión formal, pues la norma castiga con nulidad aquellos actos en los que la representación o asistencia del imputado no sea presente, sin enunciar si esa presencia sea activa, propositiva u otro aspecto que represente actuación. Esta situación, es marcada, más claramente en el acto de declaración informativa, pues su validez depende básicamente de la presencia de un abogado defensor, con lo cual el derecho a la defensa se nutre primariamente con la presencia física de un letrado en la materia que cumpla con esas funciones.

Ahora bien, conforme el art. 6 del CPP, si por defensa técnica se entiende la asistencia de un abogado, es decir, una persona con instrucción jurídica académica, además con los permisos que el Estado dispone para el ejercicio de tal profesión, son presentes dos tipos de características, por una parte, una persona que tuvo acceso y salida satisfactorias de un centro de enseñanza académica especializada, y por otro que el ejercicio de la profesión brinda un gado indeterminado de práctica forense, al menos esos son los dos aspectos objetivos que se desprenden a la sola existencia del permiso de ejercicio de la profesión que emite la entidad pertinente. Retomando, cuando la norma enuncia como parte de la defensa a la participación de un abogado desde el primer acto del proceso, no categoriza al menos implícitamente ningún tipo de rigor que tenga que ver con qué tipo de abogado puede ejercer una defensa de oficio, de hecho, de existir tal esquema, constituiría ciertamente un acto tendiente a ser acusado de discriminador.

A la defensa técnica, le es también característica un aspecto relacional, pues la enunciación del derecho hace valer preferentemente un estado de confianza entre imputado y abogado defensor, señalando que el imputado puede escoger a uno que le brinde esa confianza, pero en ningún caso puede permitir la autoridad jurisdiccional que se renuncia a la asistencia letrada, lo que vendría a reafirmar que la presencia de un abogado defensor, si bien es preliminarmente vinculada a un estado de confianza exteriorizado por el imputado, que esa confianza o no se exteriorice, junto con su carácter de irrenunciabilidad, hace que la sola presencia de una persona letrada que ejerza funciones de técnicas de defensa, satisfaga la exigencia a plenitud.

Así las cosas, considera la Sala evaluar el desarrollo de la labor de defensa técnica en cuanto el propio proceso penal, de modo que, se dirá que la persecución penal, por ejemplo, se encuentra regulada en cuanto a tiempo, formas y límites en su ejecución, ya sea prohibiéndose la intervención de correspondencia y comunicaciones, o bien en la determinación de estándares de razonabilidad y racionalidad a la hora de calificar una conducta como delito en la imputación formal o en la acusación, pesando también sobre el persecutor penal público, no solo la obligatoriedad de ejercer la acción en todos los casos sino también la responsabilidad que le emerja si ésta fuese ejercida extra normativamente; todas estas regulaciones en contrapartida son inexistentes dentro el ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto en esta relación, si bien tiene carácter polarizado y confrontacional, dentro del proceso penal propiamente dicho, la defensa no tiene obligación alguna de demostrar su postura, dicho de otro modo a ningún imputado tiene que probar su inocencia o no culpabilidad. Bajo la premisa que quien afirma algo debe probarlo, el Ministerio Público tiene imperativamente la carga de probar los hechos que afirma en la acusación, por lo cual resulta lógico que en la acusación ofrezca los medios de prueba que sostengan su pretensión; en contrapartida, la defensa no está obligada a ofrecer medios de prueba por cuanto no tiene que probar nada, impera el principio de presunción de inocencia, no obstante de así considerarlo, la defensa tiene derecho a ofrecer prueba para controvertir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público o la acusación particular.”

IV.4.1.2. Ya en materia, la postura que acusa la existencia de un daño al derecho a la defensa se basa en supuestos que se pueden asociar dentro de los conjuntos de negligencia o impericia, ámbito donde la recurrente señala por ejemplo:

“…he ofrecido en calidad de prueba la inspección judicial misma que no ha sido desarrollada por omisión del abogado defensor de oficio, quien se ha conformado con manifestar que habría concluido el desfile de prueba de descargo” (sic)

En la línea de apuntes anteriores, el derecho a la defensa visto en el ejercicio de un abogado, se basa antes en vínculos de confianza subjetivos del fuero del imputado, pues será éste el que evalúe el cómo y porqué un determinado abogado sea quien ejerza defensa técnica, en ausencia de ésta, cualquiera sea el caso, la presencia de un abogado en los actos del proceso penal, más allá de nominativo, formal u ornamental, se trata de un presencia obligatoria susceptible de nulidad. En todo caso, tanto la jurisprudencia como los postulados básicos de la Ley 1970, si bien adoptan un carácter absolutista sobre la defensa técnica, a la vez no caracterizan de modo preciso cómo realizar un examen cualitativo, consideramos que dada la naturaleza del proceso penal, pues sus reglas en torno al onus probandi, y fundamentalmente la medular garantía constitucional de presunción de inocencia, por la que una condena debe basarse en la convicción racional de quien juzga sobre la comisión de un delito y la participación de un imputado, no es posible establecer un patrón aritmético sobre posibilidades de eficacia o eficiencia en el ejercicio de la defensa técnica, en este caso en particular.

Consideramos que, por ejemplo, un no hacer, como señala la acusada cuando formula queja sobre los antecedentes alrededor de una audiencia de inspección, a más de ser un argumento risible incluso ausente de prudencia en el simplón uso de adjetivos sobre un tercero, es indiscutiblemente subjetivo, por cuanto, si incluso el silencio en el acusado, no puede ser objeto de interpretación negativa por parte del juez, no podría considerarse gravoso el no proponer prueba o actos procesales en un debate donde una de las partes por Ley no está obligada a probar nada; incluso, si el caso fuera que existan pruebas o proposición de ellas, y se quiera reclamar que no se actuó con una diligencia de profesional promedio, esto es, como vagamente sugiere el memorial de casación, “omitir solicitar la verificación de la inspección judicial” (sic), se comprende que en todo caso no podría considerarse un reclamo por el reclamo mismo, sino en todo caso brindarse el señalamiento de cuál la pertinencia y trascendencia con el objeto del proceso, lo contrario es solo especular con una forma vacía de contenido.

El atributo eficiente, no podría ser interpretado desde la chicana, pues la defensa como tal no está entendida como un mecanismo para zanjar o empantanar el proceso, sino para resguardar y respetar el debido proceso y precautelar los derechos constitucionales a quien es investigado, juzgado y sentenciado, no pudiendo de ningún modo ser argumento válido que la no realización de una diligencia procesal, que dicho sea paso no es obligatoria dentro de la cadena de actuaciones procesales de juicio oral, sino atribuibles a la estrategia de alguna de las partes, puedan ser reflejo de negligencia de actuación.

Con todo, la defensa técnica, es una estrategia legalmente permitida, donde el defensor es pasible a plantear los argumentos de descargo con base a una prueba, cuestionarlas con la finalidad contrarrestar el valor de las mismas; y, formular excepciones, donde el reproche principal se centra en las falencias de carácter procesal existentes dentro del trámite, falencias relacionadas a las acciones, los actos o las personas intervinientes en el proceso, empero en ninguno de los casos se tratan de reglas imperativas que obliguen necesariamente una acción, pues incluso el silencio también puede ser interpretado como una estrategia legítima de defensa en procura de los intereses de quien sea imputado, cuando responde a una táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor.

En lo que concierne autos, es innegable que la autoridad jurisdiccional en todo momento procuró y brindó diligencia en el nombramiento de profesionales encargados de la defensa de la imputada, ya sea en etapa preparatoria, intermedia y juicio oral, los documentos que obran el expediente dan cuenta de ello, e incluso es formulado en el recurso de casación; por lo cual el enunciado del art. 9 del CPP, inherente a la atención permanente y continua de un letrado, fue cumplida.

En lo demás lo formulado por la recurrente se asienta en la cualidad del ejercicio de la defensa, en su criterio, ésta fue deficiente y en algunos momentos inocua, argumento que resulta altamente subjetivo el cualificar el desempeño de una labor como la defensa técnica, más cuando se reitera, el proceso penal es uno de corte acusatorio. Cualquiera sea el caso, no deja de estar sujeto a un criterio especulativo sin parámetro objetivo que haga patente la impericia, no aptitud o negligencia de quien ejerció funciones, incluso por el principio de presunción de inocencia, que obliga restrictivamente a probar lo acusado, es desde ya a esta empresa, una limitante, pues cómo podría esperarse inquietud ante ese estado de quietud y pasividad que determina la norma respecto al acusado.

IV.4.1.3. Por otro lado, sobre la participación de una intérprete y que ésta haya sido coincidente con una pariente de la encausada y también cumplir roles de testigo en juicio, la Sala considera que la postura asumida en el AV 61/2020, tiene acierto, no solo al tomar en cuenta que el reclamo precluyó, sino en tener como base que el reconocimiento de actividad procesal defectuosa con afectación a derechos y garantías constitucionales, no podrían partir del supuesto que tal decreto se base en una medida procesal que precisamente tuvo como fin la tutela de un derecho mayor.

Por el principio de oralidad en el procesamiento penal se garantiza fluidez de la comunicación verbal bajo la idea de comprensión mutua en torno a una lengua común, en ese orden el art. 111 del CPP. Tal condición en opinión de los suscribientes, no se trata de una impostura idiomática, sino se trata de una previsión procesal de carácter lógico y utilitario, pues el señalamiento de un idioma común en el trámite penal, se asienta en la idea de iguales competencias lingüísticas de los intervinientes en el proceso de comunicación, haciendo que éste no solo mayor fluidez sino mayor comprensión entre las partes procesales, incluida la autoridad jurisdiccional

Ahora bien, en los casos en que no es posible esa comunidad, como ocurrió en autos, el principio de oralidad y la igualdad eventualmente son amenazados de ser conculcados, haciéndose necesario recurrir a estrategias de compensación lingüística para equilibrar la participación de quienes carecen de un dominio de la lengua que garantice su correcta comprensión. De ahí que, cuando el art. 10 del CPP, señala que ante casos que la comunicación por factor idiomático no sea posible, el juez se halla en la inescrutable obligación de nombrar un intérprete, siendo que ello al haber ocurrido en el caso presente, no podría ser tomado ni siquiera como síntoma de restricción a derecho alguno menos aun como se sindica defecto absoluto, más cuando, la relación de argumentos que acompañaron esta cuestión en casación, solamente acusan el supuesto por el supuesto mismo.

Por todo lo hasta aquí expuesto, el recurso deviene infundado.