II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 7/2021 de 13 de mayo, cursante de fs. 548 a 558 vta., el Tribunal de Sentencia Primero de Tupiza del Tribunal Departamental de Potosí, declaró a Víctor Taquichiri Choque, culpable y autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por los arts. 308 y 310 inc. k) del CP, imponiendo la pena de veinte años de privación de libertad, más daños y perjuicios a favor de la víctima, con costas; al haberse acreditado los siguientes hechos:
Por la declaración testifical de la víctima DD realizada en Cámara Gesell, se tiene que, para la fiesta de “todos santos” del 2018, don Hugo Rodríguez, identificado luego como Víctor Taquichiri Choque, aprovecha que la madre TT de la menor DD, va a hacer masa a otro lugar, incluso le lleva a la madre, él vuelve a la vivienda y le dice a la menor que vayan a comer, ella le pide permiso a su madre por teléfono y accede para que vayan, al volver ella se hecha en su cama a descansar, el imputado ingresa a la habitación y se dirige a la cama de la menor, le agarra, aunque ella intenta escapar, pero el imputado la vuelve a sostener, la arroja a la cama donde ella gritó, pensando que estaba don Edmundo, que es otro inquilino de la casa, pero nadie escuchó, entonces él se puso encima de ella, le bajó el buzo, ella gritaba y él le recriminó diciendo, porqué gritaba si no hay nadie, y la amenazó con hacerle daño a la madre, refiriendo que, ahí le puso la mano en la vagina y abuso introduciéndole el pene, ella solo lloraba.
La víctima refiere que, la siguiente vez que fue agredida sexualmente fue el 16 de noviembre de 2018, cuando estaba durmiendo y su madre se fue al mercado a vender, el imputado entró a la cama de la menor, ella se levanta para preparar el té, pero él le dice que se queden un rato echados, le hizo echar a la fuerza, se puso encima de ella, su cabeza puso en la boca de la menor para que no pueda gritar, con sus pies sujeto las rodillas y sujetó con una mano las dos manos de ella, y con la otra mano, le bajó el buzo y me metió el pene a la vagina, siempre amenazándole que a su madre le va a pasar algo.
Por la declaración de la madre TT, confirma los aspectos fácticos de cómo se conocieron, de cómo fue a hacer masas a otro lugar, de la salida a comer, de las frases que dijo el imputado sobre el embarazo de la menor, de la confesión de su hija sobre la agresión sexual que fue objeto por parte del imputado.
Por la declaración de Hubert Pórtela Luna, Médico del Centro Apóstol Santiago, previo examen, se determinó el embarazo en la menor DD, poniendo en conocimiento de la Defensoría de la niñez y adolescencia (DNA).
Por la declaración de Giovanna Camargo Castellón, perito del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), a quien la menor le vuelve a relatar de manera coherente y racional los hechos de agresión sexual que fue objeto, ante ello se determinó creíble el testimonio, existiendo además daño psicológico y estrés postraumático.
El imputado Víctor Taquichiri Choque con pleno conocimiento ha cometido el hecho incriminado de Violación previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. k) del CP, analizado el comportamiento del imputado quien narró los hechos de manera sencilla, como si fuera normal y natural mantener relaciones sexuales con una menor de 15 años, manifestando con firmeza que efectivamente mantuvo relaciones con la menor, pero que éstas fueron consentidas y en reiteradas oportunidades, de igual modo refiere que mantuvo una relación con la madre. Sostiene su inocencia del delito de Violación con el argumento de que, las relaciones fueron consentidas, se notaron contradicciones frente al hecho ocurrido contrarias a las declaraciones, particularmente de la víctima DD, así como de la madre TT, quien sostiene que, con el imputado eran sólo amigos.
I.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Víctor Taquichiri Choque, planteó Recurso de Apelación Restringida (fs. 568 a 575), alegando los siguientes motivos:
1) Aplicación errónea de la ley sustantiva, pues existe error in iudicando en virtud de que, se vulnera el art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por inexistencia del principio de subsunción. En la Sentencia se realiza la descripción de los medios probatorios como una forma de acreditar que, con estos medios no se acredita el verbo nuclear del tipo penal de violación, y de la revisión del art. 308 y 310 in. K) del CP, para la configuración del tipo penal, debe existir: intimidación, violencia física o violencia psicológica. En la Sentencia, las Psicólogas de la DNA y del IDIF de forma única manifiestan que, la víctima fue engañada por el imputado, por lo que se interpreta que las relaciones fueron consensuadas, por lo que no existe intimidación, no existe violencia física o psicológica, no existe el verbo nuclear del tipo acusado, por lo que, debería emitirse Sentencia absolutoria porque no existen los elementos objetivos y subjetivos del accionar del imputado. La Sentencia en toda la descripción del hecho no indica que, el Ministerio Público hubiera probado la existencia de la intimidación a la víctima para lograr el acceso carnal.
En ese sentido, no existe la adecuación de la conducta del imputado al tipo penal acusado y hay errónea aplicación de la ley sustantiva, porque no existe por parte del Tribunal de Sentencia, la operación lógica de describir cuál es el comportamiento del imputado, qué medios hubiere empleado para lograr el acceso carnal; la inexistencia de la labor de subsunción al tipo penal no puede desencadenar en una Sentencia condenatoria.
2) Valoración defectuosa de la prueba, al existir error in iudicando porque se vulnera el art. 370 num. 6) del CPP, considerando que, en la fundamentación probatoria de la Sentencia, las pruebas de carácter documental no acreditan que el imputado hubiera llegado a realizar un acto de intimidación en contra de la víctima. Las pruebas testificales no demuestran la existencia del hecho acusado porque no vieron lo sucedido.
No se realiza la valoración integral de la prueba, de acuerdo al art. 173 del CPP, porque la carga de la prueba es de quien acusa, que debe determinar la existencia del hecho, la existencia del nexo causal y la acción, violencia – intimidar, al momento de producción y cómo la acredita, individualizar la participación del sujeto, advertir la existencia del bien jurídico protegido, analizar la existencia de las causas de exculpación y fundamentar la responsabilidad del imputado en base a la prueba que demuestre el carácter doloso; sin embargo, esas exigencias se encuentran ausentes, lo que permite manifestar que existe una defectuosa valoración de la prueba porque, no incrimina ni demuestra la ideación, la planificación, la deliberación y la forma de ejecución.
3) Incorrecta fundamentación de la Sentencia, existiendo error in iudicando por vulnerar el art. 370 num. 5) del CPP, identificándose insuficiencia de fundamentación, debido a que no existe categorización de la prueba producida en juicio porque la acusación debería demostrar que existió el delito de violación a través de la acreditación probatoria de los elementos del tipo penal, intimidación – violencia, a momento del hecho. La Sentencia únicamente fundamenta que existe el embarazo en la supuesta víctima y, por ello, la conducta del imputado es reprochable, afirmación totalmente rebatible porque la existencia de relaciones consensuadas son una afirmación del imputado y la existencia del hijo como descendiente no es motivo de probanza, porque no negó el imputado.
El punto de debate es la existencia de la vulneración del derecho a la intimidad y libertad sexual de la supuesta víctima, con concurrencia de los elementos del tipo penal de violación al acceso carnal, pero este extremo está ausente en la fundamentación de la Sentencia, en consecuencia, la fundamentación de culpabilidad y responsabilidad penal es insuficiente, significando la presencia de error in iudicando, porque vulnera el art. 124 del CPP en su elemento intrínseco con relación al tipo penal.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 19/2022 de 22 de marzo (fs. 591), emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró inadmisible el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, argumentando que:
La Sentencia 7/2021 se dictó el 13 de mayo y fue notificada mediante comisión instruida emanada por el Tribunal de Sentencia de Tupiza al imputado el 22 de junio de 2021, conforme se establece a fs. 567 de obrados. Posteriormente, el imputado Víctor Taquichiri Choque, presenta Recurso de Apelación Restringida fs. 568 a 575, que, conforme al cargo de presentación, se establece que habría sido presentado el 16 de julio de 2021 fs. 575 vta.
Conforme establece el art. 408 del CPP, determina que, el Recurso de Apelación Restringida será interpuesto en el plazo de quince días; de la revisión del expediente, se establece que el recurso presentado fue interpuesto a los dieciocho días hábiles de notificado con la Sentencia, consiguientemente, al ser extemporáneo, el Tribunal de Alzada no abre su competencia con relación a este recurso.