III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Fundamentación del caso concreto:
Expuestos así los argumentos del recurso de casación en el fondo, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Cabe referir previamente que, la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en su art. 1-I, establece: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”, también el mismo artículo, de manera expresa señala las excepciones a este determinación en su parágrafo II: “ Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional”, a este efecto los Gobiernos Autónomos Municipales, tenían la obligación de aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración Personal, en el plazo de noventa (90) días de promulgada la Ley, en el marco de la Ley N° 1178 y el Decreto Supremo (DS) N° 26115, conforme se tiene anotado en el artículo único de la Disposición Transitoria de esta Ley.
Evidentemente, la norma mencionada en su literalidad hace referencia a “trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes”, aspecto que haría comprender a primera vista que su alcance sólo sería -con las excepciones concretas anotadas en la misma Ley-, para aquellos trabajadores con contrato a tiempo indefinido o con ítem; y no sería aplicable para aquellos con contratos temporales o eventuales; empero, la interpretación de la mencionada norma no debe ser realizada sólo bajo el método literal o gramático; sino, bajo los métodos teleológico, sistemático y fundamentalmente bajo los principios protectores del derecho laboral.
En el caso, bajo principios que enmarcan la tramitación de todos los procesos sociales, que protegen al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, entre estos está, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, establecido en el art. 48-II de la CPE.
La jurisprudencia constitucional en su Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 177/2012 de 14 de mayo, ha desarrollado el marco constitucional y doctrinal concerniente al derecho del trabajo y su relación con la estabilidad laboral, refiriéndose a los principios informadores que lo regulan, entre ellos: “El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa”.
Así también, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 señala y define de manera general los principios del derecho laboral, indicando: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar (…)”.
Señalando el referido Decreto Supremo, en sus consideraciones en el párrafo decimosegundo como una introducción a lo que se busca alcanzar con la promulgación del mismo, que: “Que sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país” (el subrayado es añadido).
Este mecanismo de evasión, fue considerado por el órgano legislativo al emitir la Ley N° 321, que mediante el art. 3° de las Disposiciones Finales de la misma norma, dispuso: “Se prohíbe a los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, de El Alto de La Paz, y de aquellos que se incorporen paulatinamente a la Ley General del Trabajo, evadir el cumplimiento de la normativa socio laboral, a través de modalidades de contratación que encubran una relación laboral propia y permanente”.
En ese sentido, debe quedar establecido que, si bien la norma anotada refiere evidentemente en su contenido el término “trabajadores permanentes”, al estar relacionado dicho término a las tareas, oficios u ocupaciones calificadas como tales, su apropiación debe ser en el marco de lo estatuido en la Resolución Administrativa N° 650/07 de 27 de abril de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente en materia laboral, precisó la definición de tareas propias y permanentes, y las no permanentes de la empresa.
Así, señaló que las primeras, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; y las segundas, son aquellas que si bien están vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose luego entre otras las siguientes: tareas de suplencia por licencias, bajas médicas, descansos legales, tareas por necesidades de temporada, exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, tareas por cierto tiempo, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada, entre otras.
Por ello se concluye que, si bien la Ley N° 321 refiere en su artículo primero “trabajadores permanentes”, ello no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo establecido en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador; sino, a la verdad material y sus circunstancias.
En el caso, se acreditó que el trabajador, ejerció funciones desde enero de 2009 hasta el año 2016, cumpliendo labores de auxiliar administrativo y como técnico; es decir, ejerciendo tareas propias de la entidad Municipal demandada, desempeñando funciones técnicas operativas administrativas, amparado por la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, evidenciándose las características esenciales de la relación laboral previstos por el DS N° 28699 y dentro de los alcances establecidos en la Ley N° 321 y el DS N° 0110.
Ahora bien respecto al pago de asignaciones familiares, cabe referir que el art. 45 de la CPE, señala que “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. Se entiende también que la protección del Estado es extensiva al derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud (art. 35 de la CPE).
La Ley Nº 924 de 15 de abril de 1987, regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social; en su art. 4 establece que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. De ese modo el DS N° 21637 de 25 de junio de 1987, en su art. 25 reconoce que las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado. Este régimen de asignaciones son: a) El subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de natalidad, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.
Complementariamente a los beneficios sociales que le corresponde al trabajador o trabajadora emergentes de la relación laboral, también les corresponden el reconocimiento y la cancelación de los subsidios, prenatal, natalidad y lactancia establecidos en el Régimen de Seguridad Social estipulados en norma y descritos precedentemente, a favor del hijo en gestación hasta el nacimiento de éste, incluso hasta el cumplimiento de su primer año de vida. Estos derechos surgen del ejercicio de una política social del Estado que comprende además otras acciones de protección de salud y seguridad al ser en gestación hasta su primer año, concebido por la madre trabajadora o esposa del padre trabajador.
Por efecto del art. 192 del Código de Seguridad Social (CSS): "Todo empleador que tenga a su servicio trabajadores sujetos al campo de aplicación (de aquel Código), tiene la obligación de inscribirse en la Caja en la forma y plazo que señale el Reglamento y obtener un número patronal"; es entonces el empleador directamente responsable ante el Ente Gestor del pago de la cotización. En esa dirección, el art. 9-1 del Reglamento de Asignaciones Familiares (RAF), aprobado por Resolución Ministerial (RM) Nº 1676 de 22 de noviembre de 2011, impone al empleador a efectos del pago de los subsidios pre y posnatales, la obligación de afiliar a la trabajadora o trabajador a un Ente Gestor en el marco art. 6 del Decreto Ley 13214; es decir, cinco días después de iniciada la relación laboral.
Entonces toda trabajadora o trabajador, posee derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el CSS; en cuyo mérito, el empleador está obligado por Ley a asegurar a sus dependientes en el ente gestor de salud que corresponda, por ende cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la maternidad. Todos estos aspectos se entrelazan a derechos fundamentales e inherentes a la persona de manera transversal (Derecho a la Alimentación, art. 16 de la CPE; Derecho a la Seguridad Social, art. 45 de la CPE, entre otros), y son plasmados en prácticas nutricionales, entendidas en este caso como la extensión de los subsidios arriba anotados, que en conjunto se hallan inseparablemente vinculados a la justicia social.
Al respecto esta garantía no puede estar supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año, amén de que en la presente causa no se está demandando ni disponiendo la reincorporación, sino el pago de los subsidios.
En ese entendido, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48-VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales, que se halla razonado en la SCP 0076/2012 de 12 de abril, que determino: “…finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar. Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso”.
Sobre la base de la jurisprudencia constitucional referida, en la compulsa de los antecedentes y los argumentos del recurso de casación respecto a los subsidios otorgados, bajo el fundamento que el demandante no habría cumplido con los requisitos establecidos en la normativa citada, así como tampoco habría solicitado dicha prestación, ni presentado la documentación necesaria para acceder a tal derecho; sobre el particular, correspondía al empleador otorgar las asignaciones familiares que por Ley se reconoce al trabajador actor, a lo señalado debe agregarse que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, conforme la SC 1750/2011-R de 7 de noviembre, no es condicionante para otorgar el subsidio prenatal, natalidad y lactancia, que el trabajador otorgue el aviso correspondiente al empleador sobre el estado de gestación o sobre el estado de progenitor de la trabajadora o el trabajador; esto en razón a que están involucrados sobre todo, los derechos primarios del ser en gestación o ya nacido, como el derecho a la vida, la salud y la seguridad social, los mismos que se encuentran garantizados constitucionalmente, de modo que la falta de comunicación al empleador o la falta de presentación de los requisitos formales a los que refiere el auto de vista impugnado, no enervan la obligación legal y el derecho del demandante a percibir las asignaciones familiares dispuestas en el fallo de primera instancia, de manera acertada.
Entendimiento que se sustenta en la SCP 0061/2015-S2 de 3 de febrero, con relación al caso concreto, estableció: “En cuanto al argumento del demandado, en sentido de que el accionante no le hizo conocer su situación de embarazo; al respecto. (…) esta exigencia carece de relevancia, por cuanto la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, no está condicionada a determinados requisitos a ser cumplidos por los beneficiarios; en consecuencia para su ejercicio no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año, debido a que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a las mujeres en estado de gravidez y a los progenitores es amplia, sustentada en la obligación del Estado de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor ya que al contar con una fuente laboral, se asegurará las necesidades más premiosas que demanda el niño recién nacido”, concordante con el art. 45-I y II de la CPE, señala, que todos los bolivianos y bolivianos tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención, entre otras previsiones sociales, la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares
Con ese fundamento, se concluye que, corresponde el reconocimiento y la cancelación de los subsidios establecidos en el Régimen de Seguridad Social, que incluye el Código de Seguridad Social y su Reglamento, a favor del hijo en proceso de gestación, a su nacimiento y hasta el cumplimiento del primer año de vida, respectivamente; derechos que nacen del ejercicio de una política social del Estado que comprende además otras acciones de protección de salud y seguridad al ser en gestación hasta su primer año, concebido por la madre trabajadora o esposa del padre trabajador.
En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la entidad demandada, corresponde resolver conforme el art. 220-II del Código Procesal Civil, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.