AS/1515/2022-RRC

Toda vez que, al presente caso le son inherentes condiciones especiales de procesamiento tanto por tratarse de un supuesto de agresión sexual como por estar inmiscuida una persona que goza de especial protección debido a su grupo etario, la Sala ve por conveniente realizar evocar el criterio de su jurisprudencia atinente a tales aspectos.

IV.1. Cuestión introductoria: Interés superior de la niñez – alcances - dimensionamiento procesal y forense

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, partiendo de las regulaciones inmersas en el art. 60 Constitucional y su relación con el art. 3.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, razonó que en los casos en los que concurran intereses propios a niñez y adolescencia el interés superior debe ser el criterio orientador que guie la aplicación de normas sustantivas o adjetivas, explicando:

”…ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

En tal sentido, el AS 262/2022-RRC de 21 de abril, en un caso donde se planteó un supuesto de colisión de derechos entre la parte imputada y la víctima menor de edad, se entendió que el principio de interés superior de la niñez postulado por el art. 60 Constitucional, en materia procesal penal, constituía:

“…la idea rectora del principio del interés superior es, justamente, que el interés del niño prime al momento de resolver cuestiones que le afecten, más no supeditar cualquier derecho a sola enunciación. En realidad, este principio exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, un sujeto poseedor de derechos; en orden siguiente, la calidad especial como parte en el proceso penal, demanda, sí, trato distinto a la categoría víctima

En todo caso, la superioridad del interés del menor incluso en el derecho penal, se traduce, entre otros aspectos, en la obligación de las autoridades de evitar la “victimización secundaria” o “revictimización”. Esto exige que se tomen todas las medidas necesarias de resguardo ante cualquier forma de sufrimiento o situación de riesgo, intimidación, abuso o descuido (físico, mental y emocional) o de cualquier tensión innecesaria que vulnere su integridad, intimidad y seguridad.”

IV.2. Aspectos procesales vinculados a la problemática – análisis de procedencia

IV.2.1. Alegaciones de la parte recurrente

En casación la señora Moscoso Caballero, alega:

Que el AV 153/2022, “no cumple con los presupuestos de legalidad. Lo que significa que la falta de fundamentación o motivación demandada incumple lo determinado por el art. 124 del CPP, vulnerando los derechos al debido proceso y debida fundamentación” (sic)

Que la nulidad dispuesta no se apoyó en argumentos de razón suficiente al no señalar:

“Porqué resulta imprescindible la necesidad de exigir que la acusación fiscal establezca una fecha exacta de la comisión de la violación…y no ser suficiente haber establecido el periodo de tiempo en el que sucedieron los hechos, pues no consideraron que en el momento del ilícito la víctima se encontraba en inferioridad con relación a su agresor y no pudo denunciar de manera inmediata sino, luego de 4 años…

No establece por que no resulta suficiente toda la prueba producida en juicio, que llevaba a determinar un periodo de tiempo -año 2015- en el que se produjeron las agresiones sexuales, pues debieron considerar que no fue en una sola ocasión, por lo que exigir precisión de fechas resulta un formalismo que desconoce el juzgamiento con perspectiva de género, máxime considerando la edad de la víctima; y,

Finalmente actuando fuera de su competencia, se pronuncian sobre un presunto defecto de la acusación fiscal mismo que no fue motivo de agravio…” (sic).

En similar sentido y con base en el texto de Sentencia, la parte recurrente asegura:

“De manera inequívoca se puede concluir que el periodo de tiempo en el que acontecieron las agresiones sexuales fue en la gestión 2015, ello a partir de una operación matemática simple, considerando que la denuncia fue en agosto del 2019, descontando los 4 años a los que se hizo referencia la acusación fiscal se determina como año el 2015” (sic).

Por otro lado, de la relación de argumentos con los que la recurrente sostuvo la restricción de sus derechos se extracta:

Que la nulidad decretada, “únicamente restringe a la víctima a acceder a una justicia pronta y oportuna generándole una revictimización que puede representar responsabilidad al Estado por el incumplimiento de los Convenios internacionales suscritos” (sic).

Que, “el hecho de que el tribunal de alzada disponga la nulidad de una Sentencia, en base a argumentaciones erradas…disminuye y restringe mi Derecho al Debido Proceso…en virtud a que se ha emitido una resolución que no me da razones y fundamentos que explique por qué el tribunal de alzada considera que la falta de precisión de fecha exacta del ilícito…amerita tan grave decisión de anular todo un juicio e inclusive los actos preparatorios, sin considerar que del conjunto de la prueba producida en juicio se acredit6 que los hechos se produjeron en la gestión 2015, que la agresión sexual si aconteció y que el autor es Miguel Espada Rivera, incurriendo en una nulidad carente de relevancia, pues el solo hecho de pedir que en la nueva acusación fiscal se consigne el año 2015 como fecha de hecho no cambiara el resultado, pues…está acreditada la participación del ilícito por parte el imputado, generando con ello solo la vulneración de mi derecho de acceso a una justicia pronta y oportuna y sin dilación, además de no actuarse con la debida diligencia…” (sic)

IV.2.2. Antecedentes procesales vinculados al recurso

En apelación restringida, el imputado, invocando como norma habilitante el art. 370 num. 3) del CPP, y señalando como norma erróneamente aplicada el art. 124 del mismo compilado procesal, reclamó un supuesto de motivación arbitraria con afectación al debido proceso (art. 115 Constitucional), afirmando:

“…el tribunal de sentencia no ha determinado con claridad las circunstancias concretas del hecho [respecto] del tiempo en que habría ocurrido” (sic).

Precisó que:

“…la conclusión primera señala que se probó el hecho hace cuatro años atrás, es decir el 2016 y de la fundamentación jurídica…señala que el hecho sucedió por seis ocasiones todas en el año 2015…siendo la primera vez el 11 de abril de 2015 y a última vez antes de las vacaciones invernales del 2015” (sic).

Agregando, además:

“Según el tribunal pude…violar a la menor hace cuatro años atrás, así como también pude hacerlo en la gestión 2015 durante seis veces consecutivas, en consecuencia, para el tribunal de sentencia existen dos momentos diferentes en los cuales mi persona pudo violar a la menor, consiguientemente se acredita que en virtud a la carencia de elementos de convicción el tribunal no ha podido determinar circunstanciadamente el hecho delictivo en el ámbito temporal y sin embargo de ello, concluye e n mi responsabilidad penal, incurriendo en una arbitraria fundamentación que de ninguna manera motiva o explica de manera coherente porqué pese a que hay duda de las circunstancias temporales del hecho, se me condena a 25 años de cárcel” (sic)

Puestos los antecedentes a conocimiento de la Sala Penal Segunda de Chuquisaca, a través de Auto de Vista 153/2022, se anuló la Sentencia disponiéndose juicio de reenvío. El Tribunal de apelación, centró su atención en las alegaciones que sostuvieron la presencia del defecto del art. 370 num. 3) del CPP, al considerar:

“De la revisión de la sentencia en el acápite de fundamentación fáctica se encuentra que no existe referencia a hechos del año 2015, y al referir a la acusación fiscal no se alude a fecha alguna sino que el hecho se habría suscitado “hace cuatro años atrás”, así mismo cuando se alude a la acusación particular señala como referencia temporal las gestiones 2013 y 2014, por lo que es evidente el vicio aludido no existiendo la enunciación del hecho objeto del juicio en términos de su relación circunstanciada respecto al tiempo o momento (al menos aproximado) en que suscitaron los hechos, determinación fáctica que luego contrastadas con las conclusiones probatorias se encuentra que el tribunal señala la gestión 2015 como espacio temporal cuando se suscitaron los hechos; inconveniencia que se arrastra desde la acusación fiscal donde tampoco se identifica alguna fecha aproximada o siquiera el año, haciendo apreciaciones imprecisas como “..hace cuatro años...”, lo que no permite garantizar al imputado, conforme al art. 8.2.b de la CADH, la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, lo que impide asumir defensa adecuada y eventualmente afecta la necesaria congruencia entre la sentencia y la acusación. Por lo que este motivo es procedente y por su relevancia no permite reparar este defecto de manera directa por este tribunal de alzada, pues afecta inclusive al art. 362 del CPP, debiendo anularse la sentencia en su integridad, inclusive los actos preparatorios de juicio por conexión directa, y de conformidad al art. 167 y 168 el CPP, el tribunal de sentencia que conozca el nuevo juicio deberá conminar al Ministerio Publico a adecuar su acusación a los términos del art. 341.1.2 del CPP con respecto al art. 8.2.b de la CADH, y describir un marco factico y temporal suficiente para que la defensa del imputado pueda ejercer sus facultades procesales en plenitud, y el Tribunal pueda aplicar el art. 342 del CPP, si fuera el caso.” (sic)

IV.2.3. Análisis del caso concreto

Considera la Sala que el recurso de casación opuesto por la señora Moscoso Caballero es procedente, habida cuenta que tanto por un lado las razones que sustentan la decisión son incorrectas en relación a las normas aplicadas, así como, el AV 153/2022, abarcó cuestiones ni reclamadas como tampoco de posible pronunciamiento en las condiciones con las que abrió su competencia, siendo evidente que se trata de una decisión ultra petita, y en consecuencia erróneamente fundamentada.

IV.2.3.1. Si algo ha de advertir la Sala, es pues, el preocupante bagaje de cuestiones jurídicas y alegaciones de sostén inmersas en el recurso de apelación restringida, y que en cierta medida propiciaron la emisión del AV 153/2022, o debieron de haberlo hecho. Tal fue así que, una primera impresión en torno al cargo de considerar tal Fallo como incongruente por ultra petita, es bastante evidente, pues teniendo en cuenta que si bien se había reclamado el defecto del art. 370 num. 3) del CPP, es también patente que el grueso de alegaciones que sustentaron ese motivo, poco o nada tenían relación con las posibilidades que esa norma brinda, sino más bien reñían con cuestiones de determinación de hechos con base probatoria, tales como referencias directas a declaraciones de personas cercanas a la víctima, habiéndose cuestionado de manera directa las fechas que sobre los hechos fijó la Sentencia, en afirmaciones tales como:

“…el tribunal de sentencia no ha determinado con claridad las circunstancias concretas del hecho…respecto del tiempo en que se habría ocurrido, haciendo insuficiente la fundamentación que realiza en la fundamentación jurídica…al momento de realizar la subsunción” (sic)

Específicamente el apelante había cuestionado:

“…en la conclusión primera señala que se probó el hecho hace cuatro años atrás, es decir, el 2016 y en la fundamentación jurídica…señala que el hecho sucedió por seis ocasiones todas en el año 2015…siendo la primera vez el 11 de abril de 2015 y la última vez antes de las vacaciones invernales del 2015, dos afirmaciones contradictorias que no han sido determinadas, evidenciándose que falta la determinación circunstancia respecto de ¿cuándo sucedió el hecho?” (sic)

En todo caso lejos de cualquier interpretación o deducción, lo cierto es que de forma expresa el encausado, sustentó:

“…según el tribunal pude (posibilidad) violar a la menor hace cuatro años atrás, así como también puede hacerlo en la gestión 2015 durante seis veces consecutivas, en consecuencia, para el tribunal de sentencia existen dos momentos diferentes en los cuales mi persona pudo violar a la menor, consiguientemente se acredita que en virtud a la carencia de elementos de convicción el tribunal no ha podido determinar circunstancialmente el hecho delictivo en el ámbito temporal y sin embargo de ello, concluye en mi responsabilidad penal, incurriendo en una arbitraria fundamentación que de ninguna manera motiva o explica de manera coherente por qué pese a que hay duda de las circunstancias temporales del hecho, se me condena a 25 años” (sic)

Incluso, de todo ello se yuxtapuso un supuesto de vulneración al derecho a la presunción de inocencia, en argumentos tanto impertinentes a la norma invocada como inciertos en su verosimilitud sobre el caso concreto.

Así pues, no obstante haberse controvertido contradicción entre premisas de la Sentencia, consideradas como un supuesto de yerro en la fundamentación, y cuestionarse parte de la base probatoria que sirvió al Tribunal de sentencia para fijar los hechos y luego subsumir el tipo, de modo alguno se reñía con el contenido de la sentencia o bien los aspectos que conforman el objeto del proceso, ya sea en su faz fáctica como su faz jurídica, lo cual revela ciertamente y de forma preliminar un actuar contrario al art. 398 del CPP, por parte de la Sala Penal Segunda de Chuquisaca, al fallar sobre un soporte argumentativo no ofrecido por el apelante.

En ese sentido, si bien, es palmario el exabrupto ejercicio de competencias con las que el Tribunal de alzada obró, pues el recurso de apelación restringida a tono con los arts. 398 y 396 del CPP, delimita el objeto de pronunciamiento en el marco de los argumentos y el proceso de confección de una sentencia, no brindando en tales circunstancias espacios para actuaciones oficiosas, o de mejor resolver, en el presente, no solo se distingue la inobservancia de una cuestión formal, sino que se torna en inaceptable en la medida que los argumentos de apelación y los argumentos de la anulación si bien parten del enunciado del art. 370 num. 3) del CPP, en el curso del trámite adquieren direcciones paralelas, incluso incompatibles.

El Tribunal de apelación consignó como intolerable que entre los actos de acusación y la narración del hecho objeto del proceso, no se haya determinado temporalmente el injusto, en su opinión tal discordancia había afectado el derecho a ejercer defensa; cuando los reclamos que abrieron su competencia, reñían con contradicciones internas en la Sentencia sobre la fijación de los hechos, dos cuestiones para nada coincidentes en un plano narrativo, menos aún en uno procesal y jurídico.

De otro lado, también asiste razón a la recurrente, cuando reclama que toda decisión de nulidad de una Sentencia debe estar precedida por argumentos que reporten que la misma es la única solución posible, lo que quiere decir, que a más de la estimación de existencia de un acto procesalmente defectuoso, su desestimación como defecto relativo, su control sobre si fue convalidado y la explicación del porqué se lo considera absoluto, debe también justificarse su presencia en el proceso, es decir delinear que el acto que neutralice posea trascendencia tal, que la decisión de nulidad no solo reencaminará el procedimiento, sino que el eventual derecho reclamado pueda ser susceptible a restauración, siendo que por ello se exige como estándar de fundamentación en casos como el presente, no la retahíla de norma nacional o supranacional que aliente o reconozca un derecho, sino como éste se manifestó en el caso concreto, las particularidades del tema que se resuelve

IV.2.3.1. Por otro lado en cuanto fue la norma invocada para habilitar el recurso de apelación restringida, la Sala considera realizar la precisiones que siguen.

IV.2.3.1.1. El art. 370 num. 3) del CPP, declara como defecto de sentencia dos posibilidades, (a) que falte la enunciación del hecho objeto del juicio; o bien, (b) su determinación circunstanciada, señalamientos que, tienen que ver con un tipo de contenido específico en una sentencia que cobija una fórmula procesal únicamente, por ello, invocar aquella norma como defecto de sentencia no podría significar entablar un debate o análisis sobre otro tipo de cuestiones no referidas explícitamente a esas dos premisas.

El hecho como objeto del juicio es la sustancia histórica del suceso que aconteció en la realidad, sujeto a tiempo, lugar y modo, no siendo en tal sentido, la determinación de cuestiones jurídicas (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) como tampoco brinda oportunidad a disquisiciones de carácter probatorio, es decir valoraciones y argumentaciones respecto de la prueba y los resultados derivados de ésta, pues ellas se determinan mediante los procesos de valoración probatoria; tampoco, el hecho objeto del juicio y la determinación de sus circunstancias, debe ser involucrado, con los aspectos dogmáticos o de fundamentación valorativa que la autoridad judicial está llamada a hacer.

Cuando la norma identifica como defecto de sentencia la ausencia de enunciación del hecho objeto del proceso o su determinación circunstanciada no censura un vicio independiente, en todo caso, alude los requisitos señalados en Ley como contenidos obligatorios. El art. 360 del CPP, determina que toda sentencia debe constar de la enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio, poniendo tal exigencia en un punto anterior a los fundamentos de voto de los miembros del tribunal y la decisión final. La ubicación de ese componente sumado a que su significado claramente apunta a cuestiones sobre las que el debate de juicio oral se suscitó, dan a entender que, contrario a lo sostenido por el recurrente no se trata de la fijación de hechos que servirán fundantes de la parte dispositiva, sino dan cuenta de una relación histórico-procesal, de qué fue lo que se debatió, cuáles los hechos controvertidos y cuáles las circunstancias de éstos dispuestas al contradictorio, de modo que, la enunciación del hecho objeto del juicio y sus circunstancias, tiene que ver más con el principio de congruencia regulado con el art. 362 del CPP, que con cuestiones de valoración probatoria y fijación de los hechos; de tal manera, la enunciación del hecho objeto del proceso y su determinación circunstanciada, no engloban cuestiones sobre la decisión en sí misma, esto es las conclusiones de hecho arribadas por la autoridad judicial, sino, con el patrón o esquema puesto en debate, es decir, con la información y descripción de cuestiones atribuidas al acusado desde la acusación hasta cerrados los debates de juicio oral.

Las exigencias de diversos requisitos establecidos por el legislador, para la emisión de una Sentencia, son también los indicadores que permiten determinar vicios, y para el caso, la descripción del hecho objeto del juicio como requisito constitutivo de la sentencia, se halla establecido en el art. 360 num. 2) del CPP, y posee una autonomía que lo separa de los demás presupuestos, siendo que si bien es por demás cierto que tal hecho debe quedar determinado de manera identificable bajo exigencias de precisión y claridad, no puede confundirse con las valoraciones de carácter probatorio o de carácter jurídico que a su vez, son integrantes de una sentencia.

Como ya se tiene advertido, las posibilidades de revisión inherentes al art. 370 num. 3) del CPP, son circunscritas a temas específicos anteriores a los tiempos de valoración probatoria y anteriores también a la fijación de los hechos que constituirán la eventual aplicación de la norma que resuelva el caso, de tal cuenta, efectivamente lo alegado por el recurrente en apelación restringida, rebasaba aquel marco procesal, pues solicitaba a título de enunciación del hecho objeto del proceso, se estimen los hechos determinados o la fijación de éstos.

IV.2.3.1.2. Así pues, entendiendo que el hecho al que hace referencia el art. 370 num. 3) del CPP, se trata de la narración histórica que es el núcleo del objeto del proceso, lleva consigo también el fundamento de imputación realizada al encausado, por ello, debe ser sucinta y comprender las circunstancias que sean materia de la acusación, no siendo necesario que sea minuciosa en aspectos no relacionados con las exigencias jurídicas de imputación. Debe consistir en una descripción completa, concreta, clara y suficiente del acontecimiento histórico que constituye el objeto de la acusación, pues como todo fenómeno lingüístico, la enunciación de un hecho es siempre relativa, convencional o contextual dentro de una partitura normativa; esto es, del hecho de aquella porción de texto que contiene un relato, a fines procesales solo importan los aspectos que corresponden a su respectivo esquema normativo; los otros aspectos –sin menospreciar su relevancia- que también son pasibles a existir en la realidad histórica, no existen en el contexto jurídico simple y llanamente porque desde la óptica del Derecho, no importan.

Cabe distinguir entre lo que es hecho imputado y hecho comprobado. Hecho imputado es el atribuido a la parte acusada, y es el que constituye el objeto procesal, esto es de lo que se debatirá, es materia de contradicción y debe definir la decisión en la sentencia. Hecho comprobado por su parte es el que la autoridad judicial tiene en definitiva como demostrado y cierto en virtud de las pruebas recibidas en el debate y con relación a la imputación. El hecho comprobado atañe a la motivación y el hecho imputado es la enunciación del hecho.

Cuando los arts. 363 num. 2) y 365 del CPP, describen las situaciones en las que se deba dictar sentencia absolutoria o condenatoria, no señalan expresamente que como resultado del juicio oral se hayan probado o no hechos, históricamente entendidos, sino más bien ambas normas otorgan definiciones jurídicas, siendo que en ambos casos se habla de prueba, de suficiencia, de convicción y de responsabilidad del imputado, empero no de una unidad narrativa e histórica. Esto es así porque en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver discusiones jurídicas acerca de la existencia de derechos; por tanto, no se pretende determinar el hecho en sí mismo, sino en la medida en que éste es el presupuesto para aplicar la norma en el caso concreto; de guisa que, no se puede hablar del hecho separándolo completamente del Derecho o haciendo abstracción de sus consecuencias jurídicas, como sucedió con el Auto de Vista 153/2022 de 11 de abril.

En cierto sentido, el hecho es aquello que es definido como tal por la norma aplicable; empero, las normas a veces contienen alguna enunciación sobre hechos principales y otras nos refieren, asimismo, hechos secundarios, mismos que deben ser considerados, sobre todo, en el ámbito del juicio; y esta es una distinción que debe ser tomada en cuenta a la hora de determinar la relevancia jurídica del hecho. Hechos principales, también llamados jurídicos, jurídicamente relevantes o constitutivos, y también extintivos, impeditivos o modificativos, son aquellos que subrayan la función jurídica de las circunstancias que se indican en la definición de la norma aplicable y que, por tanto, representan la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos en la norma.

La acusación fija el hecho y con ello el objeto del proceso que será sometido a prueba, permitiendo la defensa en juicio y determinando los límites de las resoluciones que pudieren adoptar la autoridad judicial. En ese orden cuando el art. 341 del CPP manifiesta que, “la acusación contendrá la relación precisa, circunstanciada del delito atribuido", y teniendo presente que por el art. 360 num. 2) del CPP, la sentencia debe señalar “la enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”, se tratan si bien de una misma cuestión, a la par con ciertas distinciones ya que el primer caso exige no solo la narración histórica del hecho sino también su calificación jurídica, y, en el segundo se prevé una suerte de bitácora de los hechos que fueron discutidos en juicio oral.

Cuando el hecho narrado en la acusación corresponde a un tipo básico, constituirá el objeto del proceso y por lo tanto no puede ser modificado en el curso del juicio oral; su desconocimiento o la incorporación de nuevos hechos esenciales comprometerá la estructura acusatoria del proceso que no es la narración de eventos que contenga la acusación, sino su contenido jurídicamente relevante, es decir, el núcleo duro que no admite variación, compuesto por la identidad entre conducta típica, sujeto activo, sujeto pasivo y bien tutelado.

Lo afirmación que antecede se justifica en tanto y cuanto todo proceso jurídico, no atinge en esencia a constituir un escenario de reconstrucción historiográfica, sino uno que determina responsabilidades de orden penal. En ese sentido la jurisprudencia de esta Sala a través de Auto Supremo 844/2018-RRC de 17 de septiembre, consideraba:

“En el proceso penal el Juez o Tribunal no busca la verdad de los hechos presuntamente ilícitos investigados por el Ministerio Público; de ahí que, su labor se rige por la intangibilidad de los hechos. En el sistema acusatorio el Juez o Tribunal busca resolver un conflicto de intereses (los derechos de la víctima, contrapuestos a los derechos del imputado), más no reconstruir el hecho para llegar a la verdad histórica, pues en rigor, ningún medio procesal podría demostrar un hecho tal y como ocurrió; sino, el proceso es un instrumento para emitir una decisión lo más aproximada y objetivamente posible a lo que pudo haber ocurrido, por lo cual en el proceso penal al existir un interés público, el Juez o Tribunal debe ser guiado no solamente en aplicar el ius puniendi, sino también –y he aquí lo trascendente- en reestablecer la paz alterada por el delito ya sea condenando o absolviendo.”

Asimismo, sobre el significado del objeto del proceso y la construcción de éste en el juicio oral también el AS 844/2018-RRC, señaló:

“El objeto del proceso penal no es la pretensión punitiva contenida en la acusación, tampoco es el pretendido derecho a la tutela judicial efectiva, pues ambas cuestiones le son transversales; dicho objeto es aquello en el que se proyecta la actividad jurisdiccional penal y según la doctrina posee dos elementos: un elemento objetivo que es el propio hecho sobre que genera la aplicación de la ley sustantiva y un elemento subjetivo, constituido por la persona imputada. Es facultad del acusador proponer el objeto del proceso penal; esta facultad es una manifestación del principio acusatorio y de la naturaleza de la acción penal, como también es el contenido del principio de congruencia de la acusación con la sentencia.

En ningún proceso se busca la verdad, entendida como verdad real, sino en él se construye una realidad, pues la verdad real del hecho sólo la conocen únicamente el imputado e incluso la víctima en los supuestos que así sea. La verdad histórica es el ideal del proceso penal, pero al final en todos los procesos penales lo que se alcanza es la verdad legal. La verdad legal es aquella que se puede demostrar mediante las pruebas, porque al momento de dictar sentencia, la autoridad judicial está obligada a hacerlo con base en los argumentos y pruebas de la parte acusadora y defensora (sin que exista vinculación necesaria), aproximándose lo más posible a la verdad real más allá de cualquier duda.”

En definitiva, el objeto del proceso penal se encuentra integrado por hechos, entendiendo por tales, a todas aquellas cuestiones cuya determinación constituye un dato de interés para su conjunción con la norma sustantiva y que siendo anteriores e independientes a toda valoración jurídica, permitirá obtener luego una representación de la realidad, susceptible de ser valorada jurídicamente antes de dictar sentencia, que dicho sea acá, no se limitará reproducir de manera exacta el relato fáctico de la acusación; ya que, el desarrollo de la labor de juzgar no puede realizarse asumiendo los hechos tal y como son propuestos; en efecto, la actividad probatoria y la existencia de derechos de rango constitucional como el de presunción de inocencia, la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, deben permitir que la autoridad jurisdiccional valore jurídicamente en un rango de cierta libertad los hechos sobre los que versa el proceso. En general, tales modificaciones pueden referirse tanto al contenido fáctico como al contenido jurídico de la acusación (recuérdese que la tradición jurisprudencial boliviana se ha inclinado por la prevalencia del principio iura novit curia), pero en ningún caso podrán comportar la introducción de cambios o modificaciones tan amplias que lleguen a alterar sustancialmente o romper la identidad de los hechos introducidos a juicio mediante la acusación o su ampliación.

IV.2.3.1.3. Ahora bien, cuando cuestionó una suerte de indeterminación en la cronología de los hechos, el Tribunal de apelación, lejos de encuadrar su opinión en un plano jurídico, lo hizo en uno coloquial, no habiendo tomado en cuenta que lo relevante a efectos legales era la identidad en la conducta naturalísticamente imputada a saber acceso carnal no consentido con menor de edad, identidad de sujeto activo y de víctima, identidad de las condiciones de tiempo y espacio de los hechos, identidad en las condiciones particulares de la víctima a saber la minoría de edad, igual bien jurídico tutelado por las normas.

Ciertamente la norma no castiga conductas estableciendo en su redacción momentos o tiempos cronológicos, al menos en las normas invocadas en este proceso, no son presentes ninguna fecha o rango de ésta, que determine atípica una conducta que no fuera sucedida en una fecha en concreto; y es que, por lo cual, las observaciones efectuadas por el Tribunal de alzada (que se reitera no fueron parte de las alegaciones del recurso de apelación restringida) aun cuando sean tomadas como profunda sutileza, no son en grado alguno consonantes a norma, no solo por haber exigido aspectos que la Ley no requiere, planteando un escenario de lesión a un derecho no reclamado, o haber extendido su atención a aspectos alejados totalmente de su marco de competencias, como lo fue insinuar control sobre el escrito de acusación, sino que la premisa de control con la que emprendió su análisis fue imprecisa cuando no abiertamente errónea.

Cuando la acusación atribuyó la comisión de un supuesto asalto sexual a Miguel Espada Rivera, encuadraba la conducta jurídicamente reprochable dentro de los márgenes del art. 308 bis del CP, norma que básicamente posee tres integrantes, sujeto activo, sujeto pasivo y bien tutelado. La hipótesis fáctica, consideraba que las conductas que constituían delito fueron sucedidas en un espacio temporal, si bien no específico, si, temporalmente situado en una proporción no susceptible a dubitación, y, más relevante se distinguió una unidad de conducta, es decir, un relato que reportaba que un mismo delito de idénticas características se había sucedido varias ocasiones en un espacio determinado de tiempo, aspecto totalmente trascendental, habida cuenta que los hechos atribuidos, no tenían que ver con la presencia del acusado en un espacio temporal definido de espacio y tiempo, sino con la conducta que él habría desplegado en varias ocasiones, y ese fue, justamente el análisis avocado en Sentencia, donde a más de divagar en aspectos de calendario, se reportan tópicos jurídicamente relevantes la narración y verosimilitud de la versión de la víctima, no solo enfatizando y refrendando el periodo de tiempo que la acusación había enunciado, cuatro años antes de iniciado el proceso, sino poniendo de relieve accidentes en la narración de la víctima, como el caso de describirse y corroborarse, el lugar del injusto, un gallinero de propiedad del acusado, así de, y es lo trascendente, la ponderación de porqué, en un plano estrictamente legal, lo dicho por la víctima no podía ser considerado como mentira.

Conforme a lo anterior, es posible advertir con relativa facilidad que en los hechos el Tribunal de origen dio por establecidos, una misma conducta típica con todos y cada uno de sus requisitos para el tipo penal contenido en el art. 308 bis del CP, efectivamente concurría. Una pluralidad de acciones espaciadas temporalmente, fueron establecidas en el considerando quinto numerales primero, segundo y tercero, aludiendo todas a relaciones carnales.

Es de resaltar que en los hechos probados fijados en Sentencia con fuente en el escrito de acusación, consta el periodo donde ocurrieron los hechos y la menor edad de la víctima a la que solo no se le exige recordar con exactitud la fecha de cada hecho, aunque sí el periodo, lo que se entiende como fundamental y básico, ya que en esta narración de los hechos por la menor es cuando el Tribunal podrá realizar el proceso valorativo de la credibilidad de ese testimonio, o la fabulación o existencia de algún tipo de ánimo de venganza.

Debe hacerse notar en este punto que ante las alegaciones que suelen hacerse en estos casos de abusos sexuales a menores de edad relativas a la falta de definición concreta, del marco cronológico de las fechas de los hechos objeto de acusación se entiende que en un marco de análisis de una realidad criminológica se considera aplicable (en forma teórica , solo a fines didácticos de comprensión) el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situaciones que como es de suponer no hace fácil individualizar suficientemente datos concretos de lugar, fecha y características precisas de cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el "modus operandi" puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no.

La imposibilidad de precisar cabalmente una fecha frente a delitos de esta índole que se reiteran en el tiempo o de detallar minuciosamente los sucesos no implica necesariamente una violación al principio de in dubio pro reo y de defensa, en tanto se procure circunscribir la base fáctica en todo cuanto estos casos permiten y al imputado repeler la acusación. En este sentido, se ha criticado un exceso de rigorismo formal por parte de la defensa al atacar la acusación por su indeterminación sobre aspectos relativamente insustanciales a la luz de las características que presentan estos casos que hacen que difícilmente puedan precisarse. Sin embargo, estas dificultades, no son estrictamente un problema vinculado al principio de congruencia, como estimó la Sala Penal Segunda de Chuquisaca, sino con la posibilidad de defenderse de una acusación que se tilda de indeterminada, empero, aunque el derecho de defensa en juicio impone el deber de que la acusación cumpla con los requisitos de contar con una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, las acusaciones cuyo lecho fáctico se basa en la narración de las presuntas víctimas constituye la base de lo que luego el acusador traduce en el objeto del juicio. Esto permite la correcta defensa del imputado y la labor del tribunal, limitada por el principio de congruencia.

En general, las precisiones temporales referidas a estos hechos se tornan más dificultosas cuando los sucesos denunciados tuvieron un largo desarrollo en el tiempo. Por eso, en este tipo de casos no puede exigirse que se precisen con exactitud días y horarios, y bastará una referencia que permita marcar el contexto en el que ocurrieron.

Por todo lo explicado la Sala fallará en consecuencia, dejando sin efecto la resolución recurrida debiendo el Tribunal de alzada emitir un nuevo Auto de Vista considerando el entendimiento asumido por esta Sala, con relación al principio de debida diligencia y las acciones prácticas a tomar por jueces y tribunales de la jurisdicción penal ordinaria, conforme lo razonado en el AS 257/2022 de 21 de abril