II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 1/2020 de 24 de enero (fs. 482 a 495 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba, resolvió declarar “Sentencia absolutoria a favor de Juan Ibañez Vela de conformidad al art. 363 inc. 4) C.P.P. porque existe eximente de responsabilidad penal en el delito acusado de violación de infante niño, niña, adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 bis. C.P. en la victima M.T.R. por inimputabilidad. DISPONIENDOSE LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO EN SU DOMICILIO DE CAMPO VERDE, A CARGO DE SU HERMANO CARLOS IBAÑEZ VELA POR EL LAPSO DE 20 AÑOS. Descontándose el tiempo que hubiera estado detenido preventivamente y luego sustituido con detención domiciliaria que se computará desde el 4 de marzo de 2016 al 4 de marzo de 2036. Control que estará a cargo del Juzgado de Ejecución Penal conforme el art. 80 C.P., quien puede cambiar a futuro el establecimiento donde se ejecuta la medida de seguridad” (sic), en base a los siguientes fundamentos:
“1.- Es un hecho probado en juicio, del que se tiene pleno convencimiento más allá de una duda razonable que el menor (...) fue valorado en Yacuiba por el médico forense del IDIF Dr. Walter Flores Espinoza en fecha 25 de febrero de 2016 quien efectúa el certificado médico forense (MP3) concluyendo ‘penetración anal reciente’ y cicatriz proctológica de data antigua. Con lo que se asume convicción que el menor M.T.R. si fue accedido carnalmente vía anal en el mes de febrero de 2016, porque es el propio médico forense, persona idónea, con experiencia quien luego de revisarlo indica que es ‘reciente’, pero no era la primera vez pues el mismo examen refiere cicatriz proctocológica antigua, lo que indudablemente refleja que ya había acceso carnal anal anterior al 25 de febrero de 2016 cuando se lo revisa, lo que es coincidente con lo expresado por el menor quien indica fueron 5 veces anteriores.
2.- Se asume convicción del testimonio prestado por la víctima menor de edad (...) en cámara gessel, quien es testigo principal del hecho (MP1- MP10), porque ante diferentes instancias (su madre, el corregidor MP1, psicóloga MP2- MP8, médico forense MP3) ha sostenido que el autor de la agresión sexual sufrida es Juan Ibañez a quien se refiere como el mudito) se extrae de su relato un claro acceso carnal anal en reiteradas oportunidades en la comunidad de El Barrial. En la MP6 el menor identifica al acusado, no duda en reconocerlo entre otras personas ajenas. En todas sus intervenciones se refiere al mudito y el acusado tiene también esa discapacidad como se puede leer en la PD2 (discapacidad sensorial y auditiva) Con las actuaciones ya referidas se observa que no se ha protegido al menor evitando su re victimización, porque son varias entrevistas ante diferentes personas, incumpliendo protocolos de atención a víctima de violencia sexual. Entre ellas se observa los informes psicológicos MP2, MP8, la declaración en cámara gessel MP1-MP10, certificado médico forense MP3, reflejando ‘ansiedad, depresión, angustia, inestabilidad emocional, sentimientos de inferioridad, de culpa, débil contacto a la realidad por los acontecimientos que el menor estaba viviendo’. Corroborado con lo que expresa el Forense en la MP3 cuando al momento del examen el peritado estaba irritable. Estas pruebas llevan a que se demuestre la autoría y culpabilidad de Juan Ibañez Vela, pues es la víctima quien desde un principio lo señala y además lo reconoce entre otras personas tal como se puede ver en la MP6.
En las dos intervenciones psicológicas que el menor tuvo que sufrir en diferentes fechas y en la declaración posterior en cámara gessel fue consistente con el acceso carnal, con los datos precisos de lugar y modo de comisión, ejemplificándolo, lo que puede verse en el CD MP1, lo que no deja ninguna duda de que el acusado fue el autor de ese acceso carnal anal forzado aprovechando su infancia, su estado de pobreza, pues luego de cada acto le daba dinero con el que el menor compraba alimentos (galletas, soda MP3)
Estas pruebas nos permiten tener certeza de que el ilícito acusado ha ocurrido de la forma y modo descrito y sobre la participación del acusado en el mismo. Pues es clara la declaración del menor cuando dice que el acusado ‘iba a su casa, le silbaba para ir al monte, a la poza, le bajaba su pantalón, él también se bajaba, le dolía, cinco veces le ha hecho, le daba plata, lo besaba en el cachete, en la boca’
(…)
Se asume convicción y se ha demostrado en juicio que la víctima (…) era menor de edad en febrero de 2016, acreditada también con la MP5, pues ha nacido el 16 de mayo de 2005, contando en esa fecha con tan sólo 10 años de edad.
Se asume convicción que Juan Ibañez Vela tiene retraso mental de nacimiento F71 y discapacidad múltiple. La discapacidad múltiple se tiene demostrado con la prueba de descargo PD2 que es su carnet de discapacitado sensorial, auditiva, corroborada por el principio de inmediación pues se advierte claramente que es un joven que camina con dificultad (arrastra sus pies, tiene una mano doblada) no habla, no escucha, se comunica sólo con su hermano a través de señas básicas con una mano. Es de escasos recursos económicos (informe social PD5). En cuanto al retraso mental de nacimiento, se tiene la prueba pericial del Dr. Luis Rios Zamorano médico psiquiatra del Hospital Rubén Zelaya de Yacuiba quien lo diagnostica con F71.
Explica al Tribunal que la salud mental está referido a 3 aspectos: Neurótico (cuya patología se trata con medicación y puede recobrarla, el tratamiento no es por mucho tiempo). Psicótico (pierde contacto con la realidad, esquizofrenias, se trata con medicación) y la ORGANICA: A esta última pertenece el acusado, pues su salud mental está dañada desde su nacimiento o en sus primeros meses de embarazo de la madre, cuyo retraso mental y daño cerebral NO se recupera ni hoy ni en 20 años, lo califica como F71 porque tiene un retraso moderado. Aclarando que su agresividad incluida la sexual, se da cuando no está medicado, puede estar tranquilo y luego enfadarse, ese grado es alternante, le da carbanacepina que es el mismo medicamento que se le da a los epilépticos, es barato y lo cubre el seguro de salud para discapacitados al que él pertenece, esta medicina evita las crisis, tiene que estar medicado siempre por su patología, la puede obtener en el centro de salud de su comunidad. Reitera que las alteraciones pueden ser controladas con esa medicina por muchos años, incluido el aspecto sexual. Explica claramente que el acusado no es consiente y si tiene grado de conciencia es mínimo de 6 a 10 años, es como un infante, no puede analizar, es como un animalito que sólo responde a estímulos incluido el sexual.
Lamenta que los centros de salud mental estén copados, no hay espacios, sólo se internan pacientes agudos, pero no para retraso mental (como es el caso del acusado) para ellos no hay espacio, y los centros de salud privados son caros, es por día. Él no se va a internar para mejorar, porque va a seguir así, es con esa medicina que se mantiene tranquilo.
Pericia que es corroborada con el certificado médico que lo diagnostica como F71 y con las pericias anteriores realizadas que dieron lugar a las suspensiones continúas del juicio hasta que el acusado recobre su salud mental y pueda ser juzgado. Como fueron las pericias de la Lic. Daniela Sarmiento quien concluye también por la discapacidad mental leve a moderada, y que su grado de conciencia es parcial. Con lo que se asume convicción y no hay lugar a dudas de la insuficiencia de inteligencia del acusado.
Es aquí el dilema: La Sentencia Constitucional Plurinacional 0685/2018-S2 del 23 de octubre de 2018 (…) De la ratio decidendi de esta S.C.P. no queda duda alguna para la mayoría del Tribunal que el juicio debe realizarse y de demostrarse la inimputabilidad debe absolverse por existir causa eximente de responsabilidad penal.
Sin embargo, hay voto dividido del Sr. Juez Ariel Torrez Hurtado quien indica que por más que la S.C.P. 0685/2018-S2 lo disponga, no se puede llevar a cabo el juicio con una persona que no tiene conciencia del mismo, correspondiendo seguir suspendiendo el juicio cuantas veces sea necesario y hasta que recupere la conciencia tal como lo indica el art. 86 última parte del C.P.P. que es cuando se puede proseguir el juicio.
Ante esta situación por mayoría simple se decide continuar el juicio oral bajo el entendimiento jurisprudencial constitucional vinculante de la SCP 0685/2018-S2 que es clara al respecto y el Tribunal comparte el criterio de que son innecesarias las suspensiones permanentes del juicio oral toda vez que la patología psicológica del imputado su retardo mental es irreversible y no puede mantenerse abierto de forma indefinida.
(…)
En juicio oral se demuestra y sin lugar a duda alguna que el acusado Juan Ibáñez Vela tiene retardo mental F71 desde su nacimiento, que su nivel de conciencia corresponde a un niño de 6 a 10 años, por ende de conformidad al art. 17 del c. p. se debe analizar el planteamiento a través de un incidente, que hace la defensa de oficio de que está exento de pena por grave insuficiencia de la inteligencia que no le permitió comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión cuando accedió carnalmente a la víctima M.R.T. en el mes de febrero de 2016 en la comunidad de El Barrial y por ende sería inimputable (…) (sic).
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida (fs. 499 a 505), denunciando los defectos de sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del Código de Procedimiento Penal (CPP), ya que la Sentencia incumple la previsión de los arts. 1, 15.I, 110.I, 115.I, 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 8, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1, 24 y 25.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 2 núms. 1), 2), 3 núm. 1), 2), 3), 4, 5 y 39 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (Nueva York 20 de noviembre de 1989), ratificado por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, además de los incursos en los arts. 5, 8 y 12 de la Ley 548; asimismo, se incumple las exigencias descritas en los arts. 12, 124, 173 y 365 del CPP, siendo que el fallo no contiene la debida fundamentación y motivación ante la determinación absolutoria, sin realizar un fundamento respecto a los documentos y las demás pruebas colectadas, ni la mención de las partes ni expresar los motivos de hecho y de derecho y el valor que le asignaron a cada medio de prueba, simplemente se abocaron a dilucidar los elementos de exención de la pena al imputado, a pesar de haberse constatado su culpabilidad en el hecho atribuido, por cuanto el fallo no condice con la actividad probatoria desarrollada en el juicio, menos sustentó su decisión respecto a la deliberación para determinar la absolución, no existe análisis de la prueba individual ni integral y menos existe el razonamiento para la determinada exención de responsabilidad penal.
II.3. Auto de Vista.
la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 05/2022 de 27 de mayo, que declaró “sin lugar” el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, en base a los siguientes fundamentos:
En cuanto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, se advierte “(…) de la revisión del fallo impugnado se tiene que en base a los hechos probados que vienen a ser las premisas de la sentencia, el Tribunal de mérito llega a concluir en grado de certeza, sobre la existencia del hecho y la participación del acusado en el hecho acusado; asimismo se tiene que el Tribunal ad quo tiene como hecho probado que el acusado Juan Ibáñez Vela tiene retraso mental de Nacimiento F71 y discapacidad múltiple, señalando expresamente: ‘La discapacidad múltiple se tiene demostrado con la prueba de descargo PD2 que es su carnet de discapacitado sensorial, auditiva, corroborada por el principio de inmediación pues se advierte claramente que es un joven que camina con dificultad (arrastra sus píes, tiene una mano doblada) no habla, no escucha, se comunica sólo con su hermano a través de señas básicas con una mano. Es de escasos recursos económicos (informe social PD5) (…) consecuentemente el Tribunal ad quo llega a adquirir convicción en grado de certeza que el acusado Juan Ibáñez Vela tiene retraso mental de Nacimiento F71 y discapacidad múltiple, por ende concluir con una sentencia absolutoria, por existir eximente de responsabilidad penal por inimputabilidad. Conclusiones que a criterio de este Tribunal de Alzada son coherentes, puesto que conforme prevé el Art. 17 del Código Penal (CP), la declaratoria de inimputabilidad tiene como antecedente la enfermedad mental o perturbación de la conciencia o insuficiencia de la inteligencia en el momento del hecho, que impide que la o el imputado comprenda la antijuricidad de su acción o se conduzca de acuerdo a esa comprensión. Efectivamente, la inimputabilidad es una condición para la declaratoria de culpabilidad; pues, si la persona no comprende su acción o no actúa conforme a esa comprensión, no podrá ser reprochable penalmente; y en ese sentido, no corresponderá que se declare su culpabilidad, porque de acuerdo al Art. 13 del CP; "No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. En ese sentido, el Art. 363 inc. 4) del CPP, establece que se dictará sentencia absolutoria cuando: ‘Exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal' disponiéndose la aplicación de la medida prevista en el Art. 80 del CP, circunstancia que se dio en el caso de autos conforme se tiene de su lectura.
Asimismo de la revisión de la sentencia se puede verificar que el Tribunal ad quo ha consignado cada uno de los elementos que le sirvieron para llegar a la conclusión de que el acusado Juan Ibáñez Vela tiene retraso mental de Nacimiento F71 y discapacidad múltiple, por ende concluir con una sentencia absolutoria, por existir eximente de responsabilidad penal por inimputabilidad, no siendo evidente que el Tribunal ad quo no se haya pronunciado en forma clara y precisa respecto a toda la prueba, dado que de la revisión de la sentencia se puede verificar, que se realiza la valoración integral de toda la prueba introducida a juicio, haciendo referencia a cada uno de los elementos de prueba que les sirvieron para llegar a la conclusión arribada, señalando de manera clara el valor que le asignan a cada una” (sic). En ese sentido, el fallo cumple con las exigencias establecidas en los arts. 124 y 173 del CPP y las reglas de la lógica en la equidad.
Respecto al defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, se tiene que: “(…) existe una correcta valoración de los elementos de prueba (…) teniéndose en consecuencia que el Tribunal ad quo ha establecido claramente que concurren los presupuestos para la declaratoria de inimputabilidad del acusado, puesto que tiene como hecho demostrado que el acusado tiene retraso mental de Nacimiento F71 y discapacidad múltiple, consecuentemente en aplicación del Art. 363 inc. 4) del CPP, concluye con una sentencia absolutoria al existir eximente de responsabilidad penal y dispone de las medidas pertinentes en aplicación del Art. 80 del CP. Extremo que a pesar de a lo aberrante del acto o del hecho que involucra a un niño, de las pruebas periciales y criterio medico se deduce una falta de comprensión de los hechos del propio imputado, que conforme se anota la relación sexual es solo instintiva ‘como un animalito’ lo que implica la imposibilidad de intentar un nuevo juicio o de revalorización de prueba ‘cosa prohibida en esta instancia’ por lo que no se puede pretender dar un valor forzado de qué estuviéramos frente a una persona que comprende el alcance y el límite de sus actos; es decir que sepa lo que está ‘bien o está mal’. La reprochabilidad de su conducta no es suficiente para superar esa barrera inobjetable de discapacidad para aceptar los hechos como producto de una acción dolosa punible y no obstante querida por el actor, situación que de forma alguna se tiene demostrada, consecuentemente bajo el principio de favorabilidad que no solamente alcanza el precepto legal sino también a la forma como se debe interpretar el hecho real en relación a lo abstracto del tipo penal establecido en el estatuto punitivo, el Tribunal ha obrado de manera correcta.
Empero también se debe establecer, que el hecho descrito en la acusación (…) no ha quedado sin consecuencia, considerando que el Tribunal impone una medida de seguridad a cargo de un familiar lo que es más factible en su realización que una pena privativa de libertad que agravaría fútilmente la salud mental del encausado.
Razonamientos que a criterio de éste Tribunal de Alzada, en la valoración de la prueba se efectuó razonamientos en apego a la lógica, la experiencia y psicología; respondiendo en su análisis a los criterios exigidos a la luz de la lógica, la experiencia y la psicología, no se verifica quebrantamiento de la reglas del razonamiento intelectivo, dada cuenta que existiendo libertad probatoria y un sistema de valoración no tasada es posible que un tribunal con la prueba incorporada efectuando la valoración que se efectivizó en el caso de autos concluir estableciendo la existencia de eximente de responsabilidad penal por inimputabilidad, razones por las que no se considera que exista en el fallo impugnado que se base en hechos inexistentes o en defectuosa valoración de la prueba, puesto que en la valoración de la prueba que no se verifica quebrantamiento alguno a las reglas del razonamiento humano, por las razones fácticas y jurídicas expuestas (sic).
Por último, en cuanto al defecto del art. 370 inc. 10) del CPP, se tiene que: “(…) la sentencia se sustenta en una serie de operaciones mentales circunscritas a dos fases estrechamente ligadas, una externa y otra interna. La primera, cumple el estudio y la deliberación, mientras que la segunda abarca el razonamiento de justipreciar los elementos probatorios conducentes a la decisión final, como el epílogo de un debido proceso, legal y justo, en el que bajo el principio de igualdad se haya dado cobertura a la tutela judicial efectiva al titular del bien jurídico protegido, la víctima; frente al ejercicio pleno del derecho a la defensa del imputado. Como requisito sustancial, la motivación debe ser fáctica y probatoria. La primera, referida a la relación verosímil y coherente de los hechos, y la segunda en dos fases, una descriptiva de los medios y elementos probatorios, y otra intelectiva, por la cual en virtud a las reglas de la sana crítica asignando valor a cada uno de esos elementos, en una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba, el juez o tribunal de sentencia, opta por una decisión condenatoria, en estricta observancia del Art. 173 del procedimiento penal.
En los de la materia se constata que el Tribunal conforme ya se ha referido líneas arriba, obró conforme los Arts. 173 y 359 del CPP y, la deliberación tuvo el voto mayoritario de los miembros del tribunal cuya fundamentación se encuentra en los cuatro puntos del apartado III, IV, V y VI de la Sentencia” (sic).